自农地“三权分置”政策出台以来，如何实现该政策的法律转化被视为《农村土地承包法》修法的重要任务，经2018年12月29日第十三届全国人大常委会第七次会议讨论，现已正式通过关于修改《农村土地承包法》的决定（以下简称“土地承包法修正案”）并公布，但农地“三权分置”政策良好意图的法律表达是否妥适仍存在不少疑问。本文拟以分析农村土地法制改革进程为基础，结合对“土地承包法修正案”中部分法律规则的法理根基之检讨，提出农地“三权分置”政策的应然立法走向，以期对“土地承包法修正案”的理解与实施有所裨益。

一.   农村土地制度改革立法进程分析

中国新时代土改是围绕农村土地制度改革展开的。党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》是新一轮农村土地制度改革的一项政治宣言和启动令，“农村土地法律制度变革的基础在于‘三个坚持’，重心在于增加农民的财产性收入，亮点在于通过有效利用集体与农民财产自身的增值功能实现农民收入的持续增长，突破和创新点在于保障农民有机会公平分享土地增值收益，以及赋予农民更多更实际的财产权益。”^①2014年中央一号文件深入指出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”至此，作为改革核心的农地“三权分置”政策被正式明确，而禁锢农地权利担保的藩篱也一并被土地改革的大潮冲开。

近5年来，中共中央国务院先后出台了10多个与农地改革相关的文件，在“凡属重大改革都要于法有据”重要思想导引下，2015年全国开展了多个国家部委农地制度实验性革新和涉农涉土制度的33个试点“三块地”联动改革。在整个改革进程中，中央一再强调：“要高度重视运用法治思维和法治方式，加强对相关立法工作的协调。”^①于是，近两年来农地“三权分置”政策富含的一系列制度意蕴正在完成入法的转换。目前，与农地改革密切关联的修正或编纂之法律共三部，即《农村土地承包法》《土地管理法》和《民法典物权编》。从理论角度观察，经过改革开放40年的磨砺，致力于新时代法治中国建设的法律体系已彰显价值明确化、体系逻辑化、构造规范化和条文精细化的立法趋势，上述几部重要法律的修订堪遇良机。应改革大势，观其与农地“三权分置”政策密联的修法行动与内容，应有两个维度的重要关系尚未完成协调、磨合。

一   立法进程中几部法律同时修订关系之解读

直接关涉农地“三权分置”政策的“土地承包法修正案”与《民法典各分编》（一审稿草案）中的物权编皆立足于农地之不动产展开，亦皆因改革之风思动。其法制内涵既有独具特定性的规则，也有交错联络的相关性条款；既有相异的法律之外观，也有同质但法之层级有别的一面。立法者在统一改革背景下理应统筹法理，处理好立法之相关制度的关系，这不仅是提高立法质量与效率之举，更是预防或降低其法于未来实现的司法与社会风险之重要环节。

与农村土地承包法相比，物权法是典型的民事基本法组成部分，其颁布一举终结长期将土地承包关系纠缠于债权物权之性质不明的理论之争，定性农村土地承包经营权为物权，表明农村土地承包法在法律定位上可归入“补充型民法”^②（物权法），此举是中国法治的进步。

1. 鉴于法理对农村土地承包法为补充型民事规则的定位，其“是否纳入民法典，主要取决于其条文数量与民法典的结构对称，不致有什么疑难”。^③伸言之，若依循法律体系科学化要求，如同单行法的《中华人民共和国担保法》及时合理并入物权法之担保物权章，农村土地承包法应有充足理由借民法典编纂之机融入其分则的物权编之用益物权章，即归入正统，与土地承包经营权章合二为一。然立法者既未按图索骥提出该主张，也不解释其不归入物权编的缘由。基于立法严谨性统筹性乃至可能的本土化特点考量，展开该立法说明极有必要。

2. 现行物权法一锤定音，确立了物权法定、公示公信等原则及其权利运行规则，该法明确土地承包经营权为一项完整用益物权，理应得到补充性民事单行法的农村土地承包法之遵从。对农村土地承包法的性质和基本规则加以强调是立法者的本分，而不仅仅只保留概念之外观予以简要论之。《农村土地承包法修正案（草案）》的一审立法说明对此一笔带过，只字未提所及其法律制度；二次审议稿的说明连概念间的勾连也未能涉及。这样的立法表象，客观析之，在于立法者对农村土地承包法与物权法的关系时有忽略，处理过于简单，导致其立法规则可能背离常理；若究其主观，则根本就置物权法于其修法之法眼外，其结果则可能导致同性质的权利在不同名称法律间质的割裂、运行相抵和裁判异化。

3. 从现实来看，民法典编纂为重大立法，农村土地承包法修法虽特立独行不可逆转，但其修法路径和方案的协调仍有必要冷静思考。两部法律被同一立法主题即土地承包经营权所涵盖，是否应服从统一的立法原则？对土地承包经营权的权利性质与内容究竟以哪部法律为主导？诸如此类的系列追问及其解困，迫在眉睫。法的基本原理昭示：“土地承包法修法应顺理追随民法典分则起草或修订步伐，至少在研究土地改革的制度需求中统一立法思想，在‘三权分置’的入法路径和科学规则上统一认识。若不考量民法总则的财产权利体系也不顾民法典分则之物权法修订的现实，急迫出台，那么，无论是涉及‘三农’的土地承包法还是作为民事基本法的民法典，今后必然会出现司法裁判解释力不足和基层利益主体相生矛盾的困境。”^①

4. 编纂民法典分则之物权法并未主动与农村土地承包法修法对接。审视民法典分则草案一审稿之物权编，关乎农地制度改革的“三权分置”政策之立法方案的体系是另执一词，对土地经营权抵押担保制度的涉及亦是支离破碎。其态势，应是消极等待农村土地承包法修正案的正式出台后予以援用。不仅如此，对涉农涉土的其他相关条文，物权法的立法者亦是畏畏缩缩，思维僵化，不回应现实对改革的强烈呼唤，有应付性修法之嫌，实不可取。例如，物权法修法者并未关注土地管理法的修法进展，依然“谦卑”地保留了宅基地使用权章的第152—155条之老4条，其中第153条是典型的无视宅基地使用权作为纯粹私权的规定，照旧完整保存了交由公法完成的条款。同理，对于与集体所有权和农民财产利益有重要利好的集体建设用地使用权“同等入市、同权同价”的改革诉求，物权法立法者亦保有“矜持”之态，未呼应，未设计，未解释。

二   立法者对政策意蕴与法律展现关系之处理

党中央确立农地“三权分置”政策的意图十分明确、意义深远：即坚持集体所有的公有制不变，农民利益公平与农业增产效率同等关注，形成乡村振兴中“一主两翼”的制度核心，谓之抓住了当下“三农”发展的真谛。当政策意蕴明晰，目标指向具体时，法律的接应或强调落实应依循该政策理念精神全面引领立法，而非亦步亦趋地对政策语言体系机械认同、同步复制，这是中国特色社会主义法治健全与动态发展的必然诉求。政策与法律是不同的两条思维路径和两套话语体系，若丢却法治思维、法律逻辑、立法体系及其语言特点，全整刻板套用政策用语，结果必定是出现逻辑混乱的制度缝隙，欲速则不达。遗憾的是，当下相关的“土地承包法修正案”和民法典分则草案都有所脱离法制体系和价值目标的特质。对此，具体考量农地“三权分置”政策与法律之关系，应明确有不同的视点、关注点和差异化的技术内涵。

置于“三权”前的关键词语即“落实”“稳定”“放活”，属于并列的典型的政策话语，具有纲要、宣示和引领深意。但在法律框架下则须饱含确定性、精准化和适用性的鲜明特征：一是对集体所有权的坚守，在于不得削弱或虚拟，应明确主体，还权赋能；二是对农户的承包经营权的稳定，着眼于可自主经营及其流转后承包资格继续享有，保持其承包关系在承包期内不改变，依用益物权的法律思维续期承包经营权；第三，对农业效益的放活，强调允许新农业经营主体的加盟和双方依法自主决定农地规模经营，同时，松绑开禁农地（承包）经营权的担保。观其当下，虽然学界关于农地“三权分置”政策意蕴与法律表达存在诸多分歧，但实际上就其中“落实集体所有权，稳定农户承包权”政策的理解相对粗浅，鲜有具体法律制度革新完善的法规则构造，系统的专门研究更欠深入。对“放活土地经营权”，无论是部委文件还是官员的讲话或学者的观察解读，无疑都以为是实现农地“三权分置”政策和制度目标甚为重要乃至近乎唯一的指针。仅就新近出台的“土地承包法修正案”及其新闻发布会的解说而言，在其第16和第27条中对自耕农户土地承包经营权有强调，但其他具体规则是尽可能与土地经营权靠近或辅助性配合。这样，土地经营权被理解为农地“三权分置”政策即中国农地改革的主要走向和关注核心，令人担忧的是，其规则设计的思路也有所偏离法制理性和乡村生活逻辑的轨道，即另起炉灶，化简为繁。

固然，立法设计中的农地“三权分置”政策的三个面向未必等量齐观，但根本上应沿问题导向、遵循体系化要求、不背离“大道至简”即法典或规则顺应社会民众普遍认知与逻辑体系乃至裁判规则的基本原理，统筹考量立法构建的科学进路。目前的“土地承包法修正案”侧重于土地经营权，既未能吃透政策精神，也未处理好政策与立法的关系，更大的问题在于具体设计的制度冲突，留下法理漏洞。

二.   “土地承包法修正案”相关规则法理根基之检讨

比对和研读《农村土地承包法》修正案草案和草案二审稿，其在立法质量和立法技术方面有不少改进与提升，几个突出亮点在于：第一，基本明确了所谓承包权终归只是农民成员（社员）资格，不必也无法予以定义，删除二审稿第44条中“不影响其依法享有的承包权”，仅在第9条提及该词；第二，于耕地经营实况和权利的自治性而言，土地承包经营权仍具有强烈的生命力和适用的空间，明确保留了符合现实逻辑的该概念与若干保护规制，如第二章之第二、三、四节基本维持了原节名，保留了不少修正前的法条，新增或修正的法条基本未脱离权利内涵；第三，鲜明的表达了鼓励设立土地经营权，但重申不得背离承包方的意思自治，如第27、46、60 条等；第四，土地生态意识明显加强，如第43、64 条等；第五，平等原则下宣示旨在对现实中妇女土地权益的特别关切，如第16、24 条。但“土地承包法修正案”对于修正案草案中已表现的制度性痼疾并未做彻底清理和解决，以致仍留下诸多遗憾。

一   制度设计初衷之犹疑：有违逻辑在立法中的规范作用

将农地“三权分置”政策转化为法律规则是《农村土地承包法》修正的最为重要的目标。但政策话语的思维表述与法律话语的逻辑系统如何衔接一直是《农村土地承包法》修正案未能直面或解决的立法难题^①，从两次审议稿到该法修正案落地过程，可寻得立法者在解题时的思想纠结与波动，因而，其理解法逻辑思维在立法设计中的规范作用就必然存在疏失之处。

现行《农村土地承包法》固然是以解决与规范承包经营关系为己任，集体土地所有权如何落实并非其应承受之要务，因而对政策表达的土地承包经营权、土地承包权和土地经营权进行法律准确对标并理顺三者之间的关系，应为该法当仁不让的使命。修正案草案初审稿第6条第1款规定，“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权”，此处将国家法律中一项完整的用益物权直白生硬的掰成两项法律权利，实际上不过是以法律规则形式化地加以表达了“三权分置”的政策，此处采用的是西方产权经济学和英美法系财产法遵循的“权利束”的财产权观，在法律制度上并非创新；该草案同时对未流转的土地承包经营权在制度设计中则奉行了大陆法系物权制度将物权界定为“一个权利”的制度理念，两者在法律规则逻辑方面无法兼容。^①修正案草案二审稿删去了修正案草案第6条规定，同时将土地经营权作为债权加以设计，其为化解修正案草案中的土地承包经营权“一词两义”的意图显而易见，然而，既然土地经营权属于债权，却在“土地承包法修正案”第9条中继续表达在土地承包经营权人流转其承包地的土地经营权后，保留的是土地承包权，虽仅一处出现似乎不显明的“承包权”概念，仍使得该法指向的土地承包经营权与土地承包权、土地经营权的法理根基在制度中无法得到或债权或物权的合乎逻辑的明释。

就立法者强调坚持集体所有权又无处还赋其残缺的收益与处分权能之犹疑态度而言，“土地承包法修正案”第45条第2款出现了一项突兀的规定，“工商企业等社会资本流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用”，其中农村集体经济组织收取“管理费用”行使的是何种权利（权力）存在着法律逻辑上的疑惑。即在土地承包经营权人流转承包地时，无论是否工商企业等社会资本进入，流转的收益都应由土地承包经营权人享有，农村集体经济组织既不是这一承包地流转法律关系的当事人，也非土地管理的行政权力主体，其何来权利或权力向工商企业等社会资本投入方收取费用。若农村集体经济组织为工商企业进入承包地流转提供了相关服务，其收取一定的服务费用具合理性，但此条款中的“管理费用”显然不是“服务费用”，而且该条的文义也难以支持此种解读。

可以说，将农地“三权分置”政策转为法律规则时，“土地承包法修正案”如同修正案草案二审稿一样在法律话语的选择方面持续纠结、摇摆、模糊的立法心绪，以致在践行农地“三权分置”政策的制度意蕴的法律术语使用上芜杂难辨，导致土地承包权是财产权还是承包资格不明、土地承包经营权与土地经营权的若即若离、集体所有权主体与农民个体的权利义务处理明显疏离，从而导致立法设计整体逻辑体系有失严谨，法律制度描述中背离常理。

二   常识概念界定之随意性：混淆民法物债二分的基本原理

法律概念是法律规则设计及其制度构筑的最基本元素，维系立法语言的灵魂和生命的就是把握法概念的准确性，其自然也应成为法政策和立法者真意表达、思想传承、记载铭刻的至上要义。“立法政策记载得不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。”^②法律概念从来不能是日常生活语言的简单提炼，其间必然蕴含承载着法律价值和规范目的，立法中法律概念的选择应是一个极其慎重和神圣的工作。“土地承包法修正案”在法律概念的选用方面延续了修正案草案二审稿的随意性风格，这在“流转”一词的使用上表现得尤为突出。

“流转”原本就不是一个规范的法律概念，据陈锡文先生所言，“流转”这个概念是在特定的历史条件下“逼”出来的，其本来目的是替代“出租”，在农地“三权分置”政策之制度背景下，“流转”实际上也只能是“出租”。^①然而，《农村土地承包法》中“流转”并没有局限于“出租”之义，如果在《农村土地承包法》实施15年后还要继续使用这个词，则必须明确有哪些性质不同的主要的常见交易方式能够纳入“流转”的范畴。按照一般法理和法规范逻辑，承包地上的权利流转不外两种类型，即债权性流转和物权性流转。常见的债权性流转方式是出租、入股，无需公示登记；常见的物权性流转方式是转让、互换，需要登记公示，彰显公信力保障不动产交易安全；“其他方式”要么指不常见的无偿流转方式，如“赠与”，要么是省略列举的各种方式。

“土地承包法修正案”中“流转”一语的用法极不规范：第9、10条、第17条第3项，第36、41、42、44、45、46、47条均只是将出租和入股方式称为“流转”，第17条第（2）项、第35、60条、第二章第四节的节名及其内容中的“互换、转让”都不被定义在“流转”范畴，但在第53条中，又将转让、出租、入股、抵押都归入“流转”之中；而第36条中的“其他方式”是否包括第53条中列举的转让方式也不明确。可见，以“流转”一词的使用为例会发现，“土地承包法修正案”与原条文相比，在条文含义的一致性方面呈现的是立法技术的退步。

同时，由于“流转”含义的歧义，也导致基于承包地流转产生的土地经营权到底属于物权还是债权产生了不可回避的纷争。按理，土地经营权性质的确定应当遵循两个前提：法律逻辑和生活逻辑（乡村伦理）。如果将土地经营权设计为债权，则该权利不应当规定在物权法中；且这一制度设计无法解释：土地租赁不仅在世界各地成为土地流转的主流，在中国广大乡村从改革开放初期到现在从未缺席，早已大行其道，为什么还要用“土地经营权”来替代“土地租赁”之成熟规范的法律术语？如果要将此种租赁权物权化，暂不说这一举措是否草率，就其应当采用何种标准作为物权化的条件便是一个绕不开的难题。一旦土地经营权人将经营的土地用于抵押融资，届期不能够清偿债务，用于抵债的主体和客体又该如何确定？这将会给司法裁判和乡村生活生产秩序留下无穷的麻烦。如果将土地经营权设计为物权，在对该权利予以登记后，土地经营权和土地承包经营权的区别何在也难以从法律规则中作出判断，反映出的结果是将两种本质和内容相同的权利重复立法，不分轩轾，不仅无必要，而且有害并有碍于法学发展和法律实践。当然，与将其确定为债权性质的后果相比较，定性为物权，制度间或裁判的对立并不显见，权当土地承包经营权转让对待，是一种可接受的消极解释与应接。可见，能否在该法中严格清晰界定“流转”一词的法义，使其遵循民法物债二分的基本原理，是避免农地“三权分置”政策转化为法律规则后农村土地流转秩序混乱或摇摆的关键一环。

三   权利目标之单向思维：忽视法体系化与协调适用的要求

认真观察我国农地“三权分置”政策的出台背景会发现，该政策的预设目标是为了弥补土地承包经营权流转因承包权与经营权混为一体而受限、新型农业经营主体的培育不力、土地承包经营权融资的渠道不畅这三大制度缺陷。^①根据政策话语的表达，土地承包经营权因含有身份属性影响了农地制度改革的深化，而该问题可以通过将土地承包经营权分设为土地承包权和土地经营权，同时“放活土地经营权”加以解决。“放活土地经营权”必将带来承包地加速流转，促使不同程度的规模经营的形成，为了实现对现代农业的期盼，照应承包地流转之规模经营的现实需求，理应开禁土地经营权流转，并同时建立完备的集体土地所有权和用益物权的不动产登记制度以规范承包地流转秩序。^②可见，在当前制度背景下，即便“放活土地经营权”不算是针对农地“两权分离”制度之弊端的对症之举，但对于进一步激发土地承包经营权的制度功能仍然是有益无害。

“近代以降，体系化一直被视为科学和理性之标志，在多个知识领域彰显其重要价值，其对于知识的掌握和利用发挥着特殊功能：借其可以实现对以往知识的鸟瞰和更好掌握；借助于体系化，可以科学地思考或处理问题，并验证在思考或者处理问题中所取得的知识。”^③然而，“土地承包法修正案”对农地“三权分置”政策如何在法律制度中体系化呈现却着墨有限，土地经营权及其担保融资规则的制度设计几乎成为农地“三权分置”政策在修法活动中唯一关注对象，从而使得该政策在制度规则的系统化要求条件下产生了偏离。例如，土地承包经营权人以出租方式流转承包地应当产生土地租赁权，但“土地承包法修正案”将此次情形下出租方享有的权利界定为土地经营权，于是，土地租赁权与土地经营权的关系不明；如果土地经营权的性质为债权，那么该修正案第9条中的“土地承包权”与第5条中的承包资格如何协调则面临困境，因为作为用益物权的土地承包经营权出租后并不影响土地承包经营权的性质与内容，故不存在保留“土地承包权”的问题。同理，第47条采用“融资担保”及其“融资担保合同”的表述且提及“担保物权”，而其指称的是抵押权抑或质权还是两者兼具并不明确，这种似乎有意模糊化的处理方式不符合法律规则清晰规范和简洁准确的要求。此外，土地经营权作为债权允许物权担保，土地承包经营权作为物权反而被禁止物权担保，此种立法的安排对物权与债权理论体系及其司法裁判操作将产生重大冲击，也脱离了乡村农地实践的需求。

农地“三权分置”政策转化为法律规则是一揽子工程，绝不是另外创设一个法律性质模糊的“土地经营权”就可以“毕其功于一役”。在将新设的土地经营权制度引入《农村土地承包法》时，遵循法律制度的体系化精神，使该制度既不与原有制度的功能产生抵牾和抵消，又能补充原有制度之不足，这才是在立法中应采取的科学态度。

四   修法指导原则简单化：轻怠乡村重要实际问题的系统解决

由于将农地“三权分置”政策的重点放在“放活土地经营权”方面，造成土地经营权制度的规则设计投入了立法者过多智识，以致在新时代全面改革背景中无法顾及对《农村土地承包法》这部施行十五年的法律之其他制度内容的反思和完善，其中以成员权制度、妇女权益问题与土地调整问题的表现最为突出。

农民是农村集体经济组织的成员，这是农村合作化以来的社会现实，改革开放前的《高级农业生产合作社示范章程》和《农村人民公社工作条例修正草案》均对农民的成员权有明确规定。在农村推行家庭联产承包责任制后，农民的成员权逐渐被各种制度忽视，2007年颁行的《物权法》对代表农民集体行使所有权的组织形态进行了规范，其中去“户”而将成员权问题再次展现出来，不过，该法对成员权的构建同样未予足够重视，其除规定了成员重大事项表决权、撤销权和监督权外，仅仅通过宣告方式表述集体所有的财产（包括土地）为集体组织成员集体所有，集体事务集体管理、集体利益集体分享。^①农村集体经济组织成员权是一种以身份为基础而针对农民集体财产和农村集体事务管理等方面的事项所享有的复合型权利^①，如果对农村集体经济组织成员权加以规范思考便可发现：农民作为农村集体经济组织的成员享有共益权和自益权：依据前者，农民有权参与农村集体经济组织的事务之管理；依据后者，农民有权受领或分享基于集体财产而生之利益。农地“三权分置”政策中所谓的土地承包权实际上应当归入农民作为农村集体经济组织的成员应享有的自益权的范畴。“土地承包法修正案”未能对土地承包权作出合理定位定性，使得诸多规则与成员权制度始终难以配套，甚至在第27条中出现了错误的制度引导。按理，如果已存在丧失农村集体经济组织成员身份的情形，便自然丧失以该身份为基础的土地承包经营权，其时要么将土地承包经营权收回，要么将其转让。但第27条规定的转让以承包方全家迁入城镇落户为条件，且以自愿或引导鼓励为前提，这对于承包方部分成员迁入城镇落户不适用，进而在农村人地矛盾突出的严峻现实下，为已丧失成员身份的给予了无原则保护，也为承包方规避土地承包经营权的合理消灭提供了通道。

妇女权益保护问题与土地调整问题与农村集体经济组织成员权问题密切相关。原《农村土地承包法》第30条是关于妇女权益保护的专门性规定，该条被完整保留，即“土地承包法修正案”第31条。然事与愿违，该条既可能成为妇女的新居住地拒绝为其分配承包地的依据，也可能成为妇女的原居住地收回其承包地的借口，在实践中的法律效果未必能够如立法者所愿。^②如果构建农村集体经济组织成员权制度，立法认可农村妇女是农村集体经济组织的一名成员，将该妇女享有的土地承包经营权纳入农村集体经济组织成员享有的自益权范畴予以处理，则无论妇女是否外嫁，其享有的一份土地承包经营权均能够得到法律的保障，当前困扰各界的农村妇女土地权益保护问题将得到妥适解决。土地调整问题的解决同样需要以农村集体经济组织成员权的建构为基础。^③作为用益物权，土地承包经营权在承包期限内不得调整，但“土地承包法修正案”第28条却规定了承包地调整的条件，这与保持土地承包经营关系的稳定性存在矛盾，也是未能通过建立农村集体经济组织成员权制度以区别对待农民作为农村集体经济组织成员与土地承包经营权人两种角色的结果。

理性思之，在构建农村集体经济组织成员权的基础上，区分基于集体土地所有权产生的利益与基于土地承包经营权产生的利益，明晰农民的农村集体经济组织成员身份和土地承包经营权人身份，则农村社会现实中的妇女权益保护问题和土地调整问题的解决应指日可待。

三.   农地“三权分置”政策的应然立法路向

此次《农村土地承包法》修正是农地“三权分置”政策法律化的良机，因此，明确农地“三权分置”政策的应然立法路向，从而合理解释和深层理解“土地承包法修正案”至关重要。

一   保持公有制、稳定农村社会秩序的集体所有权

在实行家庭联产承包制后农地“两权分离”制度运行过程中，土地承包经营权一直受到各界的“青睐”，几近成为农村土地制度完善的唯一对象。在农村土地制度中，集体土地所有权与土地承包经营权在农村土地权利体系中具有不同的功能，而以法律制度确保它们各自的制度功能得到充分发挥是当然之理，但立法长期以来在土地承包经营权制度之完善方面不遗余力，对集体土地所有权的制度设计显得漫不经心，做“虚”集体土地所有权已经成为一种理论潮流和实践方向。^①在农地“两权分离”制度中，农村土地制度改革呈现出重效率而轻公平的制度理念、重所有而轻利用的制度体系^②，而这些正是农地“三权分置”政策转换立法时需要致力于弥补的制度缺陷。然而，“土地承包法修正案”却延续了无视集体土地所有权制度的流行观念，将主要精力放在土地经营权制度构建上，且以土地经营权融资担保为制度突破点，至于如何践行“落实集体所有权”的政策目标，该草案基本上无所作为。不可否认，“落实集体所有权”的完整制度规范在当前应通过民法典物权编编纂加以完成，但《农村土地承包法》中的土地承包经营权及土地经营权两种制度如果不能与集体土地所有权制度相协调衔接，那么预定的制度功能将难以发挥良效。

2013年12月23日，习近平总书记《在中央农村土地工作会议上的讲话》中指出：“农村基本经营制度是农村土地集体所有制的实现形式”，“坚持农村土地农民集体所有。这是坚持农村基本经营制度的‘魂’。”^②可见，以法律规则将集体土地所有权的政策精神准确固定下来，可以为农村集体经营制度的坚持提供必要的法制保障。就“土地承包法修正案”而言，其中应当明确，按照《民法总则》农村集体经济组织作为集体土地的所有权人，其有权选择分散经营还是统一经营农村土地，否则，便是“剥夺了农民集体对经营方式的选择权，在实质上架空了农民集体的团体意志，严格限制了农民集体的私法自治的空间”^②；同时，应当对“依法收回”承包地予以类型化，并允许在当轮承包期届满后调整土地，这些都是集体土地所有权人应当享有的基本权利。若通过《农村土地承包法》修正“还权”给集体土地所有权，充实集体土地所有权的权能，既有利于继续坚持土地的集体所有制，又有助于保持农村社会的稳定，无疑是农地“三权分置”政策系统实现的有效路径。

二   安定农民群体和保障发展利益的土地承包经营权

尽管两次土地承包法修正草案都保留了土地承包经营权制度，然而，土地承包经营权的权利结构是“一束权利”还是“一个权利”、权利性质是财产权还是兼具身份属性、稳定现有土地承包关系的权利载体是土地承包经营权还是农户承包权、流转制度是供给无效还是需求错位，立法者在这些方面却作出了错误选择^③，从而使土地承包经营权制度的构建走入误区。

在原《农村土地承包法》中，土地承包经营权流转与融资存在封闭性、约束性过强的弊端：对土地承包经营权的取得未实行登记要件主义而采用登记对抗主义，导致土地承包经营权的交易安全得不到有力保障；土地承包经营权抵押被法律明文禁止成为承包地在适度规模经营的地区以现代化手段高效经营的障碍。^④同时，土地承包经营权以转让方式流转必须经过“发包方同意”，也为发包方干预土地承包经营权的流转提供了便利，而且在转让土地承包经营权时是否必须受到“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”这一条件的限制也不无可议之处^④。这些问题在“土地承包法修正案”中得到了一定程度的修改，但该法案将原《农村土地承包法》第二章第四节的小标题由“土地承包经营权的保护”修改为“土地承包经营权的保护和互换、转让”，从而对土地承包经营权的流转方式进行了限制，完全将原本存在的以债权性流转方式流转土地承包经营权的情形排除在农村土地交易市场之外，可以说，这种做法也是彻底颠覆了法律通常的认知，“流转”概念变得扑塑迷离……此外，“土地承包法修正案”第34条对不仅将土地承包经营权转让范围限于“本集体经济组织的其他农户”，而且还明确规定在土地承包经营权转让后“原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”，这在事实上将土地承包经营权的流转与农村集体经济组织成员享有的承包土地的资格捆绑在一起，从农地“三权分置”政策所要求的“稳定农户承包权”的寓意来看，该规范亦有立法思想倒退之嫌。

土地承包经营权在我国农村社会中是诱致性制度变迁的产物，这一法律术语的形成过程匆忙且未经深思熟虑，但对于此一概念不能纠结于其含有“承包”与“经营”之名就认为是两项权利的集合，应回归本源，即权利能力当归入资格范畴，权利是资格实现的利益结果。所以，土地承包经营权作为一个约定俗称的概念，已经蕴藏了农村土地制度改革的整个社会背景，中国农民从来就清楚这一概念的具体内容，如果在立法上用其他概念取代土地承包经营权的概念，反而容易造成理解上的混乱。^①“土地承包法修正案”中对土地承包经营权流转方式的限制，以及将承包关系的终止与土地承包经营权流转联系起来，这是“悄悄地”对“土地承包经营权”的内容进行修改。土地承包经营权并不只是一个法律术语的表述，当前应充分理解且按原法律对土地承包经营权概念的界定解释，使其内容与农村社会不脱节，方可有利于安定和保障农民群体基于土地承包经营权享有的合法的土地权益。

三   引导现代农业兴旺与经营者预期达成的土地经营权^①

学界一般认为，“放活土地经营权”是践行该政策的重点。基于农村土地制度改革的时代性和前瞻性，土地经营权的规则设计及拟实现的政策目标主要包括顺畅培养新型农业经营主体、照应农业适度规模经营需求和提升现代农业经营之效率；同时，赋予土地经营权具有担保融资权能，从而为新型农业经营主体融资加大农业投入、增强农业生产的核心竞争力提供便利，也是土地经营权制度建构的重要考量因素。^②由此可知，土地经营权概念能否在“土地承包法修正案”中予以正确表达和容纳是农地“三权分置”政策入法成功与否的关键衡量标志。

“土地经营权”是此次“土地承包法修正案”首次采用的全新法律概念，其直接源于农地“三权分置”的政策话语，将该概念从政策中挪到法律中是否能够实现制度深刻之意蕴的平移，则并非易事。德国学者魏德士曾指出：“新概念就应该比旧概念更加准确地描述对象和关系，不过必须避免不清楚的、容易引起误解的新词语或定义，因为它们对法学和法律实践都是有害的。”^③作为一个新概念，土地经营权的内容与性质在“土地承包法修正案”的条文设计中却与农村土地规则的法律逻辑不相匹配。根据“土地承包法修正案”第三章第四节和第五节第36条的规定，土地经营权并不是转让和互换而来，而是基于出租所享有的权利，承包人有权以“出租”方式流转土地经营权，那么出租后为什么产生的是土地经营权而不是土地租赁权？其第41条规定，选择以流转期限五年作为土地经营权可否登记的条件，理据何在？登记后是否表明土地经营权的性质转化为用益物权？如果通过承租取得的土地经营权登记转变为用益物权是否具有法理依据？如果其转化既然为物权，为何在第47条中又规定需要有承包方的书面同意方可进行抵押担保？从这系列疑问中可以得出一个结论，“土地承包法修正案”对作为新的法律概念的“土地经营权”的界定及规则设计与原承包法律制度未能融合，从而产生了似是而非、自说自话的难以自圆解释的囧局。这种状况自然会使得土地经营权制度能否将承包地“三权分置”政策的宏大精神落到实处备受质疑，同时也会造成原本有效运行的法律规则的一些混乱。

“政策是法律的依据和内容，法律是政策的规范化（法律化）”^①，土地经营权作为承载农地“三权分置”政策的一个重要工具，从制度构建逻辑来看，原《农村土地承包法》将土地承包经营权流转分为债权性流转和物权性流转应当被保留，其中债权流转产生的土地租赁权理论上称之为债权性土地经营权也未尝不可，其在实践中的运作应当遵循租赁规则；而物权流转产生的用益物权称之为物权性土地经营权，该土地经营权在内容上与原土地承包经营权相仿甚至一致^①，且应当以登记为生效条件。在担保制度中，土地租赁权人可以其享有的债权性土地经营权进行质押担保，新的用益物权人可以其享有的物权性土地经营权进行抵押担保，若如此规范和解释，可使“土地承包法修正案”第47条中含糊不清、必生纠葛的“担保物权”内涵得到明晰。在将土地经营权的内涵和性质作出上述正当界定，不仅有利于新型农业经营主体的培育，而且有益于农地权利体系的科学构建，有助于实践中土地经营权融资担保的可操作性，无疑是让土地经营权担当践行农地“三权分置”政策的有效有力的法律工具。

结 语

将农地“三权分置”政策的制度精神科学嵌入《农村土地承包法》，须以农村土地权利结构的明晰为前提，理顺《农村土地承包法》与相关涉土法律的关系及其定位，为体系化地解决修法难题奠定基座。而尊重现行法在实践中被证明行之有效的制度规则，精确界定土地承包权、土地经营权的内涵与性质，让新的法律概念在法规范逻辑的导引下与农村土地法律制度的机理有效融合，才是解除农地“三权分置”政策入法之障碍的可行路径。