引 言

在宪法理论与实践中，平等权的解释问题至关重要。作为宪法之中不可或缺的“元权利”，平等权在世界各国宪法中都有着基础地位。它十分古老，却又常提常新地出现在时代前沿问题中，其重要性在大数据和人工智能的算法时代日益凸显^②；它既关涉到重大社会问题的解决，也渗透于诸多“鸡毛蒜皮”的琐事之中，颇有“道无所不在”的意味。我国宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”在“全面实施宪法”的当下，如何解释这一条款的规范要求，将会是我国宪法最为重要的议题之一。

然而，平等权的解释也面临着困难：它的内涵究竟何指？长期以来，这一问题聚讼纷纭，莫衷一是。若着眼于理论层面，它可能包括机会平等、结果平等、表面平等、实体平等等不同内涵，但这些“平等”彼此间却存在着巨大的张力；以现实为视角，随着身份意识的觉醒，各国纷纷出现了包括女性、少数族裔、边缘群体等在内的多元群体，各自诉说着自己所认为的“平等”，进而演变为“身份政治”（identity politics）。在多元平等诉求的冲击下，倘若不能处理好平等权的解释分歧问题，作为共同体的国家就可能会被不同的“平等激情”撕裂为彼此对立的“政治部落”。^④

本文试图对平等权的解释难题作出分析与思考。第一部分从平等权解释中的多元悖论出发，阐述什么是“平等权的解释难题”，以及为何它难以轻易消解；第二部分解释了这种难题背后的结构性成因：平等权基本公式中的“循环论证”结构及其利弊；承接这一认识，第三部分分析了这种“循环”结构对实践中平等权法属性的关键影响，并尝试从规范生成性、主体交互性两个方面着手，通过平等权“循环”结构的法实践之“用”，阐述其解释难题如何在实践中得到了局部消解；最后，借鉴哲学诠释学关于“何为解释”的思考，本文对平等权的解释难题作了进一步深入的探索。本文试图说明：平等权就其性质而言不可能存在终局性的“客观正解”，我们不应该、也不可能彻底消除其解释中的“循环”。相反，应顺应平等权的“循环”特性，对其作交互的、开放的解释。

一.   什么是“平等权的解释难题”

法律概念内涵不清抑或具备多种解释可能，这并非罕见。然而，若就模糊程度而言，“平等权”堪称是最具不确定性的法律概念之一。诚如有学者指出：对于“言论自由”“宗教自由”之类的概念，人们即使存在着理解上的分歧，但尚可参照宪法文本、通过追问文本的权重、含义等方式探求其内涵；然而，对于平等权，宪法文本难以提供任何有效信息或“可理解的判断规则”。^⑤由此，许多根本上南辕北辙的观点，都可以通过对“平等”概念的解释而表明自身的正当性。

以女性产假问题为例。产假究竟是符合“平等”的规范要求，抑或反之？这一问题，近年来在我国已引起广泛争议。事实上，即使采用“就业机会平等”这一看似狭窄的视角，结论可能截然相反。有观点认为：产假可能导致女性平等就业机会的丧失，加剧就业领域的性别歧视^⑥；然而，有美国学者却认为产假是对女性平等工作机会的保障，因为它抵消了人类繁衍行为对于女性工作表现的影响。在“机会平等”的意义上，对怀孕女性的平等保护恰应基于男女工作表现之“不等”，而产假构成了一种“制度修正”，使两性的工作机会都毋须受制于繁衍行为。^⑦在产假问题上，双方看似都完全赞同“就业机会平等”，然而，他们彼此所言说的“平等”内涵却又截然不同。

上揭现象，被学者归纳为平等的多元悖论（paradox）：平等的内涵似乎既是单一的、又是多元的；它既对“所有人意味着同一个东西”，同时，又对“不同的人意味着不同的东西”^⑧。在多元悖论之下，任何一种规则无论正说、反说，都必然能够符合某种“平等”。如同俗语所云：法律“平等”地禁止穷人和富人露宿桥下、沿街乞讨，甚至如纳粹的集中营立法，亦有“平等”存焉；反之，某一方面的“平等”又必然会如影随形地产生另一方面的“不平等”。比如，“男女平等”对两性意味着平等，但对跨性别群体可能恰恰意味着“不平等”；但若“平等”对待性少数群体，又可能意味着对宗教信仰者的“歧视”。这种悖论，对平等权的解释带来了根本性的困难。这个困难的核心并不在于“是否平等”（whether equality），而在于“何种平等”（which equality）−即使人们共同承认“平等”应具有规范性，对其内涵的理解却可能存在着根本冲突。

平等的多元悖论之所以构成了一种根深蒂固的解释“难题”，还在于它难以通过常规解释方法得到消解。现有的几种解释思路，很难说真正成功地消解了难题。我们不妨从上帝（自然法）、国家（实证法）和学者（权威理论）三种进路予以观察。

首先，超验的自然法难以消解平等权的解释难题。1776年《独立宣言》的表述堪称典型：“下列真理是不证自明的：人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”依此，平等权似乎可以通过“不证自明”（self-evident）来确定内涵、消除歧义。然而，倘若以美国宪法实践为参考，在种族、性别、性取向三个议题上，都可以发现截然对立的“自明”例证。（1）种族平等，“人生而平等”固然可以论证黑人应与白人天然平等，然而在1856年斯科特案中，法院却将“平等”解释为仅限“文明世界”而不包括黑人，并认为这种“平等”乃是起草《独立宣言》与《宪法》之时“显而易见”“毋须争议”“社会各界深信不疑”的“一条公理”^⑨。同样，“隔离但平等”背后的法理逻辑也在于：宪法上的“平等”不涉及人的“自然差别”，强行创造“社会权利的平等”以促进种族“社会融合”，是对人类社会“自然情感”的侵犯^⑩；（2）性别平等，“不证自明”既可用来打破性别藩篱，也可以论证禁止妇女从事特定工作（如法律职业）是基于“男女在各自领域和命运上的诸多差别”，合乎“神圣的法令”与“事物的本质”。^⑪（3）性取向平等：2015年奥博格费尔案中，两种对立的司法观点都采用了“自明”的论证思路。进步派认为婚姻属于“人的自由中所固有的基本权利”，因而禁止同性婚姻“本质上不平等”。然而，保守派却同样可以主张婚姻不仅不是“固有”的自然权利，相反，禁止同性婚姻才是“自然且公正”的（natural and just）。^⑫宪法学者魏安真（Adrian Vermeule）即援引自然法，批评奥博格费尔案判决破坏了婚姻的自然法传统（男女以繁衍为目的的结合），认为进步主义企图将个人从传统、权威甚至自然生物学的约束中彻底解放，并把法律扭曲为实现该议程的意志工具，破坏了法的自然理性。^⑬由此可见：不同人对“自然”“自明”的“平等”可能有着根本的理解分歧。

其次，从人间的实证法中，同样难以确定平等权的固有内涵。无论采用文义、体系、历史、目的解释，人们都可能对同样的宪法文本得出截然相反的结论。例如，美国“屠宰场案”综合采用了历史与目的解释，论证宪法平等保护的范围仅限黑人^⑭；然而同样的文本只字未变，却又可以用来论证平等保护范围不仅限于黑人，也保护女性乃至于同性恋者^⑮−尤其后者，在美国宪法文本诞生的1868年乃至于整个19世纪完全是不可想象的。即使初步明确平等权的解释教义，得出的结论仍可能大相径庭。比如，同样是“隔离但平等”（separate but equal），既可以解释为“种族隔离并非歧视”，也可以论证单独设立的黑人法学院“未满足实质平等要求”，因而构成歧视^⑯；平等权的“国家行为”（state action）理论，既可以用来论证平等权不干预“私人歧视”^⑰，也可以反过来论证行政机关规制私人企业就业歧视的正当性，甚至可以引发“行政宪制”的浪潮^⑱。以此观察我国宪法中的平等权文本，亦可发现其并不具备清晰的固定含义。比如，单从“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”这一表述中，我们既可以依据立宪史资料，将其局限在狭义的“法律适用平等”，也可以将其解释为“包括立法平等”，或从中推导出“国家的平等保护义务”。由于《宪法》宣称“全国各族人民……各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”^⑲，因此，平等权是否约束私主体，亦有极大的解释空间。可见，单纯通过实证法路径，同样难以消除平等权解释的不确定性。

最后，我们是否可以依据某个权威学者的平等理论，消除平等权的解释难题？从几种经典平等理论南辕北辙的论述中，即可管窥这一路径之困难：比如，罗尔斯（John Rawls）在《正义论》基于“无知之幕”所提出的两个平等基本原则广受学界赞誉。^⑳但在诺齐克（Robert Nozick）看来，这种“平等”只考虑了弱势者的利益，仅以弱势者为“目的”，却漠视了才智较高者本应拥有的权利而把他们当作了“手段”。就诺齐克的视角而言，罗尔斯的“平等”实际上却是对“权利平等”的侵犯^㉑；德沃金（Ronald Dworkin）则认为，罗尔斯的平等理论未能考虑人们在抱负、偏好、职业等方面的区别，忽视了个人的责任，以至于沦为“结果平等”。从伦理上的个人主义出发，德沃金认为“资源平等”才是真正的平等。^㉒但在阿马蒂亚·森（Amartya Sen）看来，上述几种平等理论都有着“拜物教”色彩，即只关注“资源”而忽视“人与资源的关系”，他认为只有“能力平等”才是真正的平等。^㉓马克思则对所有资产阶级的“平等”理论提出批判。在《哥达纲领批判》中，他主张用“劳动”作为计量“平等”的唯一尺度，否则“平等的权利”恰恰意味着对劳动者的“不平等”。^㉔以上择取介绍的几种相互冲突的平等理论，只是诸多堪称权威的平等理论中的冰山一角。在我国宪法实践中，倘若有人试图引入某种权威理论来解释平等权，其对手似乎都可以找到一个与之截然相反的理论，来质问其中蕴含着“不平等”。可见，诉诸权威理论，同样难以解决平等权的解释难题。

由此可见：平等权存在着解释难题，且它不是一个可以轻易消除的难题。这就为平等权的理论与实践带来了一种潜在的危机。如果按照卢曼（Niklas Luhmann）的说法，法律系统的意义在于它能为分工的社会提供某种稳定的规范预期^㉕，那么，如果对平等权的解释可以得出不同甚至截然相反的结论，这一概念装置在法律系统中还有意义吗？这种反思，迫使我们必须超越松散驳杂的经验碎片，深入到平等权的原理层面展开追问：平等权的解释困境是如何产生的？

二.   难题的成因：平等权的结构性特征

一   平等权“循环论证”的结构性特征

要破解平等权的解释难题，就无法回避对它核心的探讨−何为“平等”？古今中外，无论各种理论在表述上有何分歧，所有关于“平等”的论述都有一个核心：“相同者相同对待，不同者不同对待”，亦作“等者等之，不等者不等之”。自亚里士多德提出这一命题，千年以降，它一直被称为平等的“基本公式”。它是各国宪法平等权实践的核心问题，也是平等权在内容层面的“元问题”。

然而，这一“基本公式”的内容究竟何指？不少学者已经发现：它似乎并无实际内容可言。我国著名宪法学者何华辉指出：“平等权可以说不是一种具有具体内容的权利。”^㉖焦洪昌教授也持同样的观点。^㉗进言之，有学者主张“平等不属于独立权利”，因为平等权并不是自由权之外的一种“额外”的权利，它依托于自由权之上。如果一项“权利”本身不存在，那就谈不上“平等”问题。^㉘这种观点，同样是从另一种角度主张平等权不具备独立的实质内容。

平等看似“没有实质内容”的根本原因，在于其“基本公式”本身所固有的结构性特征：循环论证（tautology）。所谓“循环论证”，亦译作套套逻辑、同义反复、恒真式等。它是指针对同一命题或观念，以不同的方式进行重复论证。例如“等号两边永远相等”，这一命题在逻辑上固然永远正确，但却是空洞的正确，因为它没有提供任何新的有意义的信息。从常规形式逻辑看来，“循环论证”被认为是没有任何意义的。然而，这种类似“等号两边永远相等”的循环论证结构，恰恰是平等权“等者等之、不等者不等之”这一基本公式的关键所在，进而决定着其法属性与实践路径。

根据笔者的梳理，最早指出平等“基本公式”具有循环论证特征的，始见于黑格尔《哲学全书》对宪法基本范畴的言说。他指出：“公民在法律面前都是平等的，这包含有一个重大的真理，但这个真理这么表达出来，就是一个循环论证。”^㉙同样，凯尔森（Hans Kelsen）也认为“基本公式”是一种空洞的循环论证，因为它并没有真的回答何为规范，而只是“佯装解答问题”（sham answer），实际上的规范的具体内容，被留给了某种公式之外的权威（authority）。^㉚不过，凯尔森也指出：“法律面前人人平等”的循环论证，具有使实证法合法化的重要作用。事实上，它完成了法哲学无法完成的任务−确定什么是“每个人所应得的”。^㉛

研究平等“循环论证”的结构性特征之集大成者，当数美国宪法学者韦斯滕（Peter Westen）教授。在我国，青年学者阎天首次将其学说引入学界，并详细介绍了其《平等的空洞观念》一文所引发的十余年论战。^㉜韦斯滕指出：“等者等之，不等者不等之”的本质以及平等权的运作关键，就在于它完全是“循环的”。^㉝平等是一个空洞的容器，本身并不包含任何实质性的规范内容。如果不能引入外部规范标准，平等就变得毫无意义。^㉞因为它告诉我们“对待相似的事物应相似对待”，而当人们进一步追问何为“相似”时，却被告知它们是“应被给与相似对待的事物”。这就意味着：如果我们不引入外部规范，就不可能用平等权来判断“怎样的人或待遇是相似或不相似的”。然而，一旦我们找到了这种外部规范，“基本公式”就可能成为冗余−因为它是在重复一件我们已经知道的事情。平等“循环”的结构性特征，揭示了它何以能够跨越两千多年，却仍然被视为“普世真理”，也揭示了平等权何以看似“一无所有”，却又“无所不在”地被广泛运用于各不同领域的法律实践。“平等之所以是不容否认的、不变的道德真理，仅仅因为它是一种循环论证。”^㉟这一认知，是我们理解、解决平等权解释难题的重要基础。

二   “循环”结构的负面影响

有观点认为：平等“循环论证”的结构性特征在法实践中具有负面影响。韦斯滕即将之称为平等权的“空洞性”（emptiness）。他认为，平等“空洞”的循环论证结构可能引发法律讨论中的混乱：

　　作为一种分析形式，平等所带来的混淆，远远多于其所澄清的东西：平等伪装成一种独立规范，却掩盖了其所引入、包含的实质权利的真实本质……平等被视为独立规范− 一种与言论、良心和宗教自由相当的规范。然而，这种看法却掩盖了一种必要的工作：从平等之外寻求实质权利，赋予它以实质内容……平等用一个公式，把从其他地方引入的实质性权利掩盖其下，却又没有明确地提及它们的来源。因此，平等不仅使我们对这些权利的存在“视而不见”，而且使我们看不到那些具体的实质性内容。^㊱

从韦斯滕的批评性分析中，可以发现平等权解释难题的根本成因：“本来无一物”的平等，却可借由其“循环论证”的结构性特征而引入任何外部内容。因此，它天然蕴含着将各种问题“泛平等化”的可能。由于平等是一个“褒义词”（virtue word），具有强大的修辞力量，人人都希望借由“循环论证”结构而将自己的诉求引入“平等”以获得这种修辞力量，仿佛自己与先前人类历史上种种追求平等的运动是“同一回事”。^㊲殊不知，不同的人都以为自己解释了“平等”，但这却可能只是“循环论证”意义上的逻辑自洽。而真正被引入“平等”那些多元性的实质内容，却完全可能是彼此冲突的。而这种潜在的冲突，被看似同一的“平等”所掩盖。这就解释了为何同样的“平等”却可以指向截然相反的内涵。

鉴于平等的“循环”结构对法实践的负面影响，韦斯滕提出了一个激进的主张：如果“循环”结构可能引起法律讨论中的错乱，何不在法律实践中彻底废弃平等这一概念？换言之，既然平等必须引入外部规范才能获得内涵，何不舍此迂回，径直适用那些被平等权所引入的外部规范本身？^㊳这一观点提出后，在学界引起了巨大争议，但从形式逻辑上，人们却始终难以否定“循环论证”构成了一种有力的批评。

三   “循环”结构的积极可能

发现平等权“循环”的结构性特征，无疑是具有启迪性的。它揭示了其解释难题的根本成因，但也激发了我们进一步的追问：即使承认平等具有“空洞循环”的结构性特征，它在法律实践中就一定会带来消极的影响吗？未必如此。

中国先哲对此早有深入思考：“空”本身有着“不空之用”：例如车轮中空，方可装车轴；陶器中空，方可为容器；房屋中空，方可住人。^㊴正是由于平等之“空”，才为规范的引入提供了可能；也正是基于平等之“空”，解释者才能利用其“空”的创制力，透过这一渠道，或生成新规范，或引入另一主体所创造的规范。根据这一视角便可以见出，对待循环论证持纯粹批判态度不免带有局限性：在实践中，“空”有着积极的生产性功能。实际上，在韦斯滕自己的后期著作中，他的工作重点也是从“循环”出发，进而讨论平等在法律实践中所发挥的功能。^㊵易言之，承认平等之“空”，恰恰可作为探索其法律之“用”的起点。

在域外研究中，类似探索已不乏先例。例如，前述凯尔森即指出：“循环论证”具有使实证法合法化的重要功能。^㊶德国学者考夫曼（Arthur Kaufmann）亦指出了“循环”在法理层面的独特之“用”。在《类推与事物本质》一书中，考夫曼认为，“等者等之，不等者不等之”所涉及的“同等”，只有在数学世界中“a=a”的意义上才真正存在。因为只有数字才具备明确的“单一意义”。一旦能往某个法律概念中“解释进去”某种意义，其意义就不可能单一，因而也不可能真正“同等”。^㊷在法律实践中，本质的“同一性”，实际上是一种“类似性”，它是通过标准的抽象作用，把现实中“不同”的事物视为“相同”。^㊸法律秩序的产生，正是根据这种存在物的类似性而产生的。因此考夫曼认为：对事物本质的“循环”分析使得法律分析中的“类推”成为必然。^㊹这种思路，在我国的一些平等权研究中亦可见端倪。例如，陈征教授即将“本质的相同或不同”视为平等权分析的基础，倘若进一步追问何为“本质相同”，则需进一步引入区别对待的着眼点分析。^㊺

总之，对待平等权的“循环”结构，不能只从纯粹的形式逻辑层面一概否定批判，而应当关注其“空”的法实践之“用”。这就给予了我们双重启示：一方面，平等“循环”的结构性特征是其解释难题的根本成因，要避免它可能带来的负面影响，防止漫无边际甚至彼此矛盾的内涵被纳入平等权；但另一方面，在这种结构“无”中生“有”的建构性功能中，又蕴含着破解平等权解释难题的积极可能。从这种充满张力的认识出发，我们可以对平等权的解释难题展开进一步的分析。

三.   难题的局部解决：基于平等权的法属性

解决平等权解释难题的突破口，在于法实践中“循环”结构的独特之“用”。本文将之归纳为平等权的两种法属性：规范生成性、主体交互性。由此入手可以发现：在实践中，平等权基于这两种属性不断由“空”转“实”，获得了相对确定的内涵，局部消解了其解释难题。

一   平等权的规范生成性

1   什么是“规范生成性”。

平等权虽然有着“循环”结构，但实践中，对它的解释却并非是任意的。一方面，解释者可以利用“循环”结构，将特定的规范内涵引入平等权；另一方面，平等权的内涵会被聚拢为若干体系化的平等教义（doctrine），使此后的解释，皆围绕着这些教义体系进一步展开。这就是本文所说的平等权的“规范生成性”。亦即平等权能够生成规范，或者可以说它是“生成平等规范的规范”。具体而言，基于“循环”结构，在解释平等权的过程中首先会生成某种“核心规范”，进而围绕该核心，进一步派生出种种新的平等规范，逐步形成不同的教义体系。这个过程既是开放的，又非任意的。

对平等权这种解释原理作深入分析的，首推宪法学者费斯（Owen Fiss）。他指出，对于平等权的解释，应关注它与其他宪法权利在属性上的根本不同。^㊻在宪法文本具备确定含义的情况下，宪法解释往往是围绕着文本的具体含义展开的。例如，对“言论自由”的解释，宪法文本的实际语言就发挥着决定性的拘束作用，提供了“可理解的裁判规则”。在关于言论自由的宪法决策中，是宪法文本，而不是任何注释，成为了指导决策的首要标准（primary decisional touchstone）^㊼；然而，对于平等权而言，由于“平等”的文本本身“基本不具备意义”，也无法提供“可理解的裁判规则”，此时决定宪法解释的首要考虑，就是解释者注入平等权的“中介原则”（intermediate principle）。所谓“中介”，是指这些原则“居于在法院与宪法之间”，由法院通过解释这种原则，去赋予平等权以意义、内容。这一“中介原则”是对平等权的“转述”（paraphrase），但更为根本的是，它们实际上“赋予了这些条款作为裁判指南的唯一意义”，“以宪法文本所不具有的方式，对（平等权）进行重估、重新定义”^㊽。

借鉴这一原理性分析，我们可以发现平等权虽然具有“空洞”的结构特征，但并不意味着对其解释可以任意建构。相反，法律实践对于稳定性的内在要求与平等权的结构性特征相结合，使它在实践中成为一种“生成（平等）规范的规范”。在这个意义上，平等权是一种“关于（平等）规范”的“二阶”规范。^㊾解释者通过将某种“核心规范”引入平等权后，平等权初步地由“空”变“实”。虽然这种被引入平等的规范并不是平等权“本身”，但它决定着平等权作为宪法规范时的核心意义。^㊿随即，围绕着这些“核心规范”，一系列“派生规范”也会被进一步建构起来，由此形成了一整套平等权的“上层建筑”（superstructure）。⁽⁵¹⁾借用传统中国哲学话语，这种规范生成性类似于“道生一、一生二、二生三、三生万物”。在这里，值得注意的是：费斯所说的“中介原则”，实质上即平等权的解释教义，其体系并非“唯一”的，而是“若干”的。事实上，“核心规范”的不同，会进一步导致“派生规范”体系的不同。以下对此作进一步分析。

2   规范生成性的实践运作。

在宪法解释实践中，由于不同的核心逻辑被引入平等权，其教义建构就会围绕三种模式展开：

（1）工具理性：“禁止恣意归类”

在这种模式下，平等权围绕着“归类原因的恣意性分析”生成了一套规范教义体系。在我国乃至许多国家，“禁止恣意归类”被视为解释平等权最常见的教义。然而，正如费斯所强调：它并非平等权“本身”，而只是平等权的“中介原则”。⁽⁵²⁾易言之，它只是关于平等的“一种解释”。这种解释模式的核心要求是：如果要对人与事进行区别对待，用以区别的“归类”与“目标”之间，应足够“匹配”（fit）。如果不够“匹配”，就构成“恣意归类”，也即平等权所禁止的“歧视”。⁽⁵³⁾这种“平等”，是一种“手段—目标”的工具理性意义上的平等，它犹如“按照鞋码给顾客挑鞋”，以一种层层递进的分析框架来确定何为歧视、何为平等。⁽⁵⁴⁾首先，要确定区别对待的“归类”标准（例如性别、地域、种族、成绩等）；其次，要确定“归类”的目标所在，并且判断其是否合法；最后，确定手段—目标之间是否足够匹配。⁽⁵⁵⁾

在这种模式中，平等权被解释者所引入的核心是“工具理性”。为实现“匹配”的核心规范要求，派生的平等规范亦围绕着它展开。比如，我国不少研究中分别引入、借鉴了平等权的“双阶层”（two-tier theory）、“嫌疑归类”（suspect class doctrine）、“重大国家利益”（compelling state interest）等理论来判断什么是“合理的差别待遇”以及平等权的审查强度。⁽⁵⁶⁾其实，这些解释理论的建构都预设了一个前提，即平等权的核心在于满足“匹配性”要求。只是在不同语境中，“匹配”要求的强弱可以有所调整，所以才需要有审查强度的不同。

当然，“匹配”强度可以调整，本身就说明了这种“平等权”在工具理性的表象下，其实隐藏着某种价值判断（例如何种情况下需要“严格审查”）。但总体而言，“匹配”这一核心要求，在对平等权的解释中处于枢纽地位，并发挥着辐射性影响。由此派生的解释教义，在方法论上通常强调个体（而非群体）取向的分析，强调解释者“价值中立”、不偏好任何特定群体，仿佛是在进行一种不偏不倚、按部就班的“技术操作”。在美国，保守派法官解释平等权时，往往采取这种模式，进一步生成了诸如“优待弱势群体必须量身定做（narrowly tailored）”⁽⁵⁷⁾“表面平等除非被证明有‘歧视目的’才属于歧视”⁽⁵⁸⁾之类的派生规范；在中国，劳动宪法领域的平等教义也曾深受这一思路的影响。阎天曾指出：就业领域对于“歧视”的界定，其内核是“择优录用”的工具理性。由此在司法实践中导致的结果是：如果劳动者无法证明雇主的归类标准与职业要求“不具备关联性”，就无法证明“歧视”的存在。⁽⁵⁹⁾

（2）群体价值理性：“保护弱势群体”

平等权的另一种教义模式，系围绕着“保护弱势群体”这一核心规范所生成。值得注意的是，这是一种与“禁止恣意归类”看似相关、其实殊异的“另一种平等”。⁽⁶⁰⁾由于核心规范的差别，进一步派生而出的平等规范也与前者大不相同。

如果说“禁止恣意归类”的要求是“不得考虑”某些因素（如性别、种族等），“保护弱势群体”的核心规范要求则是“必须考虑”弱势群体因素。前者关注“单项事务”、关注“目标—手段”的工具理性、刻意无视“群体”的存在影响而主张个人主义的“平等”。⁽⁶¹⁾这种“非群体”的个体主义平等，要求国家必须将公民视为个人，而非任何种族、民族或宗教团体的成员。⁽⁶²⁾与此针锋相对，“保护弱势群体”论者主张“群体”意义上的平等权，认为平等权的核心规范应当是要保护“弱势群体”，防止某一群体沦为印度低层种姓那样的屈从阶级（subordination class）。进一步生成的规范，亦应围绕着这一规范要求而展开。

在我国的平等权研究中，以“弱势群体”为关切的研究并不少见。⁽⁶³⁾值得注意的是，由于“保护弱势群体”与“禁止恣意归类”有着核心逻辑的不同，由此派生的“平等权”并不相同。在论者看来，由“禁止恣意归类”所生成的“平等权”体系，最多只能在客观上对弱势群体产生有限的保护，即消除那些明显、公然的歧视行为。然而，工具理性在核心层面就有着方向性的错误，导致它“要么没有提供分析框架，要么提供了错误的分析框架，”在实践中更可能使得弱势群体的“不平等”被结构性地加深。⁽⁶⁴⁾

围绕“保护弱势群体”这一核心，派生的平等规范通常包括如下几个方面：首先，禁止“公然歧视”弱势群体，这与“禁止恣意归类”在效果上一致，但证成的基础完全不同。其次，禁止对弱势群体“间接歧视”。这在不同国家亦被称为“差异影响”（disparate impact）、“隐形歧视”等，它是指将某些表面平等，但后果上对弱势群体产生不利影响的行为界定为“歧视”，我国《深圳特区性别平等促进条例》第5条首次引入了这一理论。再次，优待弱势群体，以弥补其结构性不足。比如中国针对农村学子的专项计划、针对少数民族的高考加分，这些类似于美国“平权行动”（affirmative action）的政策，也只能基于“弱势群体保护”这一基础方能得到证立，进而建构起相应的平等规范。倘若从“禁止恣意归类”的逻辑出发，它们就很可能被认为并不满足严格的“量身定做”要求，因而涉嫌“反向歧视”。最后，国家应主动介入、保护弱势群体。在传统平等权模式的消极理念下，倘若国家并未“主动”歧视，而仅仅是社会上存在着私主体的歧视，便不能认为国家侵犯了平等权；但基于“弱势群体保护”的要求，国家便应当承担起主动介入的“保护义务”。

（3）宪法的根本要求：“促进社会凝聚”

如果从宪法的根本功能定位来解释平等权，宪法视人民为“共同体”、反对社会割裂为不同“派系”的核心逻辑，就会生成另一种“平等权”的体系。在此视野中，无论“弱势群体保护”与“禁止恣意归类”都使平等权陷入了“两难”：倘若无视“弱势群体”的客观存在，在个体主义的平等观下放任某一群体长期被排斥于社会边缘，社会的阶层区隔就会日益加剧；但过度强调某个群体的“弱势”，亦会增加整个社会不同群体之间的隔阂与敌意，甚至导致社会共同体分裂的“巴尔干化”（balkanization）后果。⁽⁶⁶⁾因此，倘若将“社会凝聚”视为更加紧要的平等权的核心规范要求，相应的派生规范也就需进行重大调整。

在我国的平等权研究中，将“团结”“社会和谐”等作为平等规范要求的观点，散见于民族、性别、教育等领域。⁽⁶⁷⁾但作为解释教义，它尚需要进一步的系统化规范建构才能真正用于实践。事实上，“社会凝聚”意义上的“平等权”，提出了更为精细、复杂的双重规范要求：一方面，要淡化“弱势群体”的“群体”色彩，减少因“弱势”而带来的群体隔阂，以防止社会割裂。然而，这并不是说要无视弱势群体的历史境况，更不能以个体主义的平等为名，延续、保存不平等的社会结构，最终导致“平等保护不再保护”。⁽⁶⁸⁾具体到规范设计层面，就需要平等权尽量避免强化种族、性别等“弱势群体”标签，无论其目的是否“善意”；另一方面，又要求国家带着保护弱势群体的意识、通过精密的制度设计，在不凸显“群体”的同时，事实上改善他们的困境，使他们得以融入主流社会。⁽⁶⁹⁾例如，近年来，美国用以判定“弱势群体”的“嫌疑归类”理论逐渐式微，诸如残疾人、老年人、贫困人口等群体不再被适用“嫌疑归类”理论。⁽⁷⁰⁾其背后的考量，显然并非因为这些群体不够“弱势”，而是为了淡化“群体”的标签色彩。此外，在教育平等问题上，用柔和的“多元化”取代明确的“种族配额”⁽⁷¹⁾，根据特定“学区”而不是直接依据“种族”分配优质教育资源等做法⁽⁷²⁾，也巧妙地满足了“社会凝聚”的规范要求。

以上三种教义体系，并未穷尽平等权解释的可能，因为“循环”结构的存在，使得解释者在对平等权的解释中仍然可能引入新的核心逻辑。然而，由于平等权的规范生成性，这个过程始终是一种有序的建构，而非漫无边际的任意解释。所有的平等权讨论，只有被归集、聚拢在现有的教义体系下，才能够成为有法律意义的“平等”讨论。因此在法实践中，我们并不需要担心平等的“空洞”，毋宁说我们应当追问：所谓“平等权”的规范核心究竟是“哪一种平等”？由此进一步衍生出的平等教义，又是基于“哪一种平等”而派生，因而需要满足其核心的规范要求？在伴随着这一追问，平等的内涵由“空”而“实”，并且仍会在“循环”中继续生成、填补着规范的“空洞”。值得注意的是：不同的“平等权”教义体系之间，互相发挥着制约作用，也会彼此取长补短。例如，“禁止恣意归类”“促进社会凝聚”都是对于平等权“泛群体化”的抑制，防止其演变为“身份政治”的工具；但对“弱势群体”的实质性关切，也同样能够弥补“工具理性”的不足。总之，在平等权的规范建构过程中，法律系统内部的平等权获得了相对独立的稳定性，避免了种种系统外部的平等的任意干扰。这是一种有序但开放的“平等”。

二   平等权的主体交互性

在实践中，平等权的“循环”还是一种主体间的“循环”，本文称之为平等权的“主体交互性”，亦即平等权能够作为一个中介平台，促进不同主体之间平等观的交互影响。由于平等权“循环”结构的存在，任何主体都无法彻底地、终局性地垄断平等的含义；相反，借由平等权所预留的讨论空间，不同主体总是可以将自己的观点纳入到“平等”的叙事框架下，加入到对话之中，从而使得关于平等的规范共识在互动中不断生成。

例如，我们可以从女性怀孕歧视问题上看到这种“交互沟通”的典范。基于怀孕的区别对待−比如直接解雇，或者岗位调整−是否构成“性别歧视”？在今天的中国，这似乎已是“常识”，是从宪法到劳动法、妇女权益保障法等一系列法律规范的要求，也是性别歧视的当然内容。⁽⁷³⁾然而，倘若对这一观念追本溯源，在其所诞生的美国宪法实践中，答案却并非“从来如此”。上世纪70年代，主流平等权理论一直否认这一点。在1974年艾洛案中，法院认为虽然确实只有女性才能怀孕，但“基于怀孕”的区别对待仍然是“平等的”−因为这里的分类标准是“身体健康状况”而非“性别”。换言之，失业保险政策给男性、女性所带来的收益是平等的。⁽⁷⁴⁾1976年通用电气案中，法院再次援引了相似的逻辑，认为通用电气公司对于怀孕妇女停薪留职乃至解雇的行为是合宪、合法的，“怀孕……完全不属于一种性别歧视”⁽⁷⁵⁾。然而，法院的解释，并未成为怀孕歧视问题的“终局答案”。立法者、行政机关，乃至社会公众，都先后参与到了对于平等规范的理解、解释的讨论中。通过互动，最终改变了法院对于平等权内涵的最初判断，“禁止怀孕歧视”逐渐成为新的平等规范，不断得到巩固，最后成为了整个国家的宪法性共识。

在以上事例中，平等“空洞”的结构性特征，固然为某种在今天看来荒谬的“平等”提供了可能。然而，它也同样为不同主体进一步的交互沟通、进而反思这种“平等”奠定了讨论空间。在这一过程中，立法、行政主体的平等解释，在与妇女团体的互动中一道扭转了上述司法解释。1964年《民权法》第7条规定了“禁止基于性别的歧视”，将“性别”分类初步纳入到平等保护的范围。但对“性别歧视”是否包括“怀孕”则语焉不详。这一立法疏漏，由负责执法的行政机关−平等就业机会委员会（EEOC）在处理妇女投诉过程中发现。EEOC对于“歧视”概念的解释性规则（《性别歧视行政指导意见》），代表了行政机关的平等解释。当这种行政解释与美国最高法院的解释教义互相抵牾，因而被法院所推翻时⁽⁷⁶⁾，立法机关再次作出了解释。1978年《怀孕歧视法》明确将“怀孕歧视”界定为“性别歧视”。最终，在多次互动后，立法、行政、司法与社会公众对于怀孕歧视问题达成了共识。与此类似，就业领域往往存在着“表面平等”，但对不同群体存在“差别影响”（desperate impact）的现象。起初，EEOC通过解释性规则创造了这种平等理论，用以规制就业领域的“隐性歧视”，但这种解释多次遭到法院的否决。然而，国会在1991年《民权法》中再次确认了平等的这一规范内涵。当今，“禁止怀孕歧视”“禁止隐性歧视”早已成为美国乃至世界多国的就业平等规范。正是平等权所提供的交互平台，才使这种规范的生成得以可能。

综上所述，如果我们将平等权看作是一个不同主体交互的平台，看似“空洞的循环”，也许不仅不再是难以接受的缺点，反倒蜕变为一种优点。尽管对于何为平等、基本框架、核心理念等一系列问题，不同的主体存在着很大的分歧，但平等权所预留的“空”，恰恰为不同主体、不同群体的交互沟通提供了一个不可替代的“空间”。当立法、行政、司法者以及人民本身不断就平等的不同内涵展开审议讨论时，平等权就能够因应现实，不断充实、发展。同时，这一讨论过程，也容纳了社会上不断涌现的各种弱势群体，使得弱势群体的不同诉求借由“平等”这一讨论框架而进入议程，进而逐步获得接纳，避免了这些群体因为绝望而引发“掀桌子”式的动荡。这种促成交互的机制，也使得宪法“合众为一”的整合目标成为可能。

四.   对解释难题的进一步思考

一   何为“解释”：哲学诠释学的思考

以上分析，似乎并未彻底消解“循环”结构所带来的解释难题。无论平等权的规范生成性、主体交互性，似乎都只能局部地消解其解释难题，却无法给我们带来某种确定性的“终局答案”。比如，人们完全可以追问：平等权的三种规范教义体系，哪一种才是“最正确”的？在平等权不同的解释主体中，不同主体的平等观不尽相同，那么，谁的解释才是“正确的”？这些追问，都倾向于终结平等权的“循环”，以追求它的“唯一正解”为依归。

本文认为，追求平等“唯一正解”的目标在理论上是错误的，在实践中是有害的，因为这种固化、僵化的解释，会把平等权借“循环”所引入的“某一种平等”当作其“唯一正解”，从而使平等权彻底沦为一种缺乏反思性的概念。在看似满足表面的逻辑自洽背后，平等权不同的面向与意义可能会被遮蔽。更为严重的是，它可能会被用于正当化现实中的种种不平等现象，最终背离了平等权的根本宪法功能。要理解这一点，我们或可以引入哲学诠释学理论对“解释”与“循环”的思考，从中获得若干启示。

在深受近代实证科学影响的思维看来，任何事物无论有形无形，都是某种客观存在的实体。“解释”的目标，就是将这种实体的性质予以“客观”地揭示。它不可“循环”，因为“科学证明不能预设它本应给予根据的东西”，否则就无法通达那个确定的“客观”答案。⁽⁷⁸⁾然而，在哲学诠释学看来，尤其在人文领域，我们不应这样来理解、解释事物。因为“解释”归根到底是“人”的“解释”。更确切地说，“解释”并不是某种孤立的“主体”对于“客观事物”的对象化认识。“人”（“此在”）如何理解、解释事物之所“是”（“存在”），这本身就是事物“存在”的一部分。⁽⁷⁹⁾这种“本体论”转向的解释理论，对现代诠释学产生了深远影响。

从本体论出发，哲学诠释学认为：“解释”必然具有“循环”特征。这一观点始于海德格尔。⁽⁸⁰⁾在他看来，“解释”与人的“在世存在”交织在一起：人类生来就生活在一个意义世界中，它影响着我们的每一个解释活动，我们的解释活动也影响着它。⁽⁸¹⁾“解释”从来都不是孤立的“主体”对“客体”的对象化认知，而是与人的生命、人的存在有根本性的关联。“解释”的基本结构，是一种“作为”结构，即“某某东西作为某某东西”这样一种结构。⁽⁸²⁾然而，某种东西之所以能够被“作为”这种东西而加以解释，既不是纯粹客观的，更不是全然主观的，它奠基于人的“前理解”之中，或者说，“前理解”提供了一种独特的“视域”，使“解释”得以活动于其中。⁽⁸³⁾在这个意义上，“解释”与“前理解”之间，本来就发生着交互性的循环。承接这一思路，伽达默尔进一步阐明了“解释”与“循环”的关系：解释开始于前把握，而前把握可以被更合适的把握所代替，正是这种不断进行的新筹划过程构成了理解和解释的意义运动。⁽⁸⁴⁾因此，“循环”既不是主观的，也不是客观的，而是把理解活动描述为传承物的活动和解释者运动的一种内在相互作用。“循环”是一切理解与解释的基础。它不是方法论的，而是本体论的结构性要素。⁽⁸⁵⁾

从以上思路中，我们可以看到一幅关于“解释”的全新图景：“解释”本身就是一种循环往复的交互过程。“解释”的过程，与其说是像揭示数学定律那样去客观呈现某种“在那里”的东西，毋宁说是与“事物本身”之间无穷无尽的对话。每一次理解与解释，都是一次意义生成的过程。在历史中，这个过程无穷无尽。包括“平等”在内，人世间任何事物的“存在”，并不是某种固化现成的“客体”，而是一种意义生成的源泉。我们带着种种“前理解”去解释“现存事物”的意义，亦在解释的交互中创造新历史，如此循环往复，生生不息。⁽⁸⁶⁾

二   对平等权解释难题的启示

对于法学而言，哲学诠释学的“解释”理论并非虚无缥缈的玄思。事实上，它与法学之间一直有着深度的交互影响。一方面，哲学诠释学本身就受到了法学诠释学的启示，伽达默尔甚至将法学诠释学视为人文学科的诠释学典范。⁽⁸⁷⁾另一方面，它也对法学理论形成了反哺，产生了跨越国界的深远影响。其中最关键的影响，用埃斯克里奇的话来说，就是要摆脱对于找到某种终局性的“客观正解”的“拜物教思维”。⁽⁸⁸⁾在法律实践中，“解释”的意义并不在于通过某种按部就班的方法步骤找到“客观正解”，而是一种交互性的、开放性的意义对话活动。

对于平等权的解释难题而言，哲学诠释学启示我们：我们毋需追求在对平等的解释中彻底消除平等权的“循环”。相反，试图彻底消除“循环”，就意味着平等权的解释静止了，也意味着对话的终结。哲学诠释学认为，这种根本思维层面的固化、僵化问题，是诸多现代性问题的渊薮，因此值得深刻反思。

在法实践领域，这种反思也同样成立。美国的性别、种族歧视问题，曾经、并且至今仍能以某种“合法”形式存在。有学者认为，其中原因与对平等、歧视这些概念“静态”（static）理解，把它当作“仿佛永恒的真理”有关。⁽⁸⁹⁾歧视之所以“合法”存在，莫不以“某一种平等”为背书。比如，由普莱西案背书的种族隔离制度，背后是废除奴隶制的“平等”。它是一种南北战争后的“法律上的平等”：公民拥有市民权利（civil rights）与政治权利（political rights）层面的平等，然而平等并不包括应由社会自行调整的社会权利（social rights）。⁽⁹⁰⁾由此生成的平等权教义认为，在婚姻、教育、交通等诸多“社会”领域，不应无视人的自然情感，以“平等”为由去推进“社会融合”。其典型例子，1883年“民权系列案”中所提出的“国家（州）行为理论”（state action），认为平等权不能干预“私人歧视”，否则就成为了“社会权利”的平等。同样地，“隔离但平等”得以合法化的关键也在于，“种族隔离”这样的“社会”问题并不涉及宪法上的平等。正是在这样一种“平等”的视域中，黑人所遭受的“社会不平等”被视而不见，因而“合法”地在社会领域沦为二等公民。而今，美国种族、性别歧视虽改头换面，这种由视域遮蔽引发的不平等却仍然存在。自布朗案后，美国主流的“平等权”核心内涵变成了“禁止恣意归类”。但当它成为一种“静态”的解释，仿佛历史在此终结，平等权只有这个“正确的”“真正的”唯一解释时，一种“平等保护不再保护”（equal protection no longer protects）的法律体系又在悄然中重新建立了起来。比如，在当今美国，表面平等，但对女性有不利影响的家庭暴力政策，被认为不违反平等保护；而旨在推进种族融合、改善弱势群体的政府规制政策，却面临着“严格审查”而举步维艰。在这些例子中，平等权的内涵看似被确定了，但它的“静态”与“固化”，却反而使它成为合法化实践中种种歧视的帮凶。

美国的反面经验进一步说明了平等权应当是动态的循环，而非静态的存在。这也印证了哲学诠释学的判断：我们不仅不应以平等权固定的“客观正解”为目标，反而应当关注它的“动态”与“循环”何以可能。就此而言，前文提到平等权的“规范生成性”与“主体交互性”，与其说是为了找到、固化平等权的“客观正解”，毋宁说是为了顺应“循环”，厘清平等权交互性的实践结构的可能性条件。在平等权的解释工作中，我们所要追求的，绝非是要逻辑自洽地论证“某一种平等”，并把它当作平等权唯一的“正确解释”−因为在“循环”的结构下，平等权的解释永远能够逻辑自洽，任何一个命题都可以被论证为某种“平等”。这样的“平等权”，即使其理论体系再完备，都可能与它在宪法上的功能预设背道而驰。

哲学诠释学所追求的解释中的“循环”，应当是一种“良性循环”，亦即意义的横向、纵向流动循环。针对平等权，它力图避免历史上某种偶然被解释为“平等”的观念，占据了平等权的“存在”，被固化为平等权“本身”。从这一视角来看，前述“规范生成性”“主体交互性”虽然只能局部地、而非终局地解决平等权的解释难题，但这恰恰是“解释”平等的意义所在。

首先，“规范生成性”能够将平等权的内涵聚拢到几种核心周围，并围绕这些核心继续生成规范。如此，既可以避免平等权的宪法解释漫无边际，又能不断填补平等的“空洞”。对于我国的平等权解释而言，一项重要的工作是确定下若干平等权的核心规范，使平等权的解释获得相对稳定的基础。在这一过程中，对平等的解释始终是有序而开放的，它既不是封闭的，也不是任意的。我国幅员辽阔，有着复杂的多元利益结构。女性、农民工、艾滋病人等等，各自有着不同结构性、群体性的利益诉求。无论忽视这种诉求，抑或强化其中的“身份政治”风险，都可能导致社会共同体的撕裂。因此，当我们用“禁止恣意归类”来解释平等权时，亦应同时考虑它对特定“群体”的可能伤害；在需要以“弱势群体”解释平等权的语境中，亦应考虑防止群体标签对社会整体的撕裂。由于不同的平等核心会派生出不同的平等规范，当我们在解释中运用到派生性的概念装置时（如“间接歧视”“量身定做”等），不仅需要思考它们的核心是基于“哪一种平等”，还需考虑它们与“其他平等”之间的交互与协调。

其次，“主体交互性”说明了平等的解释绝非“一家之言”。通过这一视角，我们可以看到平等规范不同的解释主体，进而厘清其交互模式。在这里，平等权仍然是流动、开放的，而非固化、封闭的。不同社会群体的平等诉求、立法者对“歧视”的一般界定、行政机关的规制经验、司法机关的个案裁判，构成了一种循环往复的互动体系。

五.   结 论

平等权的解释“难题”或许将会永远存在，因为它的根本原因是结构性的。只要平等权的基本公式仍然有着“循环论证”的根本结构，我们就无法彻底消除平等权解释中的“循环”，也不应追求彻底消除它。相反，应顺应平等权的这一特征，对平等权作开放的、交互的解释，从中不断发展出平等规范。就此而言，中国宪法的平等权规范，并非某种已经“现成存在”于《宪法》第33条中的“固有答案”，而是在生生不息的循环解释中，不断发展、生成。在消除“乙肝歧视”等实践中，我们已然看到了这种模式的生命力与意义之所在。开放、交互的平等权，始终在建构性地发展着，而不同主体在平等权框架下的对话，也能代替“掀桌子”式的绝望抗争。透过“解释难题”背后的结构性分析与诠释学思考，我们可以看到平等权作为宪法权利的意义所在，亦能对未来我国的平等权解释实践有所启迪。