立法通常具有滞后性，一旦制定出来，需要在实践的土壤中砥砺修改成熟。典型疑难案件的出现，不仅挑战法官的司法技艺，也映照立法的不足。于欢案便是这样的典型案件，于欢针对严重侮辱母亲的人所实施的捅刺行为，是否属于《刑法》第20条第3款所规定的特殊防卫？^①这一难题的抽象表达就是：对严重侵犯公民精神性人身权利（人身自由、名誉等）的行为的防卫，是否适用第20条第3款？学者对此莫衷一是。周光权教授认为，可以适用第3款关于特殊防卫的规定。^②陈兴良教授的看法截然相反，认为：“于欢的行为不具备刑法第20条第3款无过当防卫的适用条件。”^③还有学者另辟蹊径，绕开第3款的适用问题，用期待不可能性理论为于欢出罪。^④实务界、二审法院持否定说，最高法院公布的指导性案例93号也确认了二审法院的观点。^⑤因为严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法行为，既没有危及人身安全，也很难定性为暴力行为，侵犯人身自由、人格尊严的行为，只有在量刑时作为酌定减刑情节予以考虑，不能成为判断正当防卫的依据。

从刑法教义学的角度来看，针对严重侵犯公民精神性人身权利的行为确实不适用特殊防卫。但是，我们还需要从立法价值的层面反思，第3款排除严重侵犯公民精神性人身权利之行为的理由是否充分？也许最后的原因不在刑法理论内部，而需要跳出刑法理论，整体审视刑法的立法价值取向。当立法价值倾向于把侵犯公民精神性人身权利的犯罪行为定为轻罪时，第3款必然排除严重侵犯公民精神性人身权利的行为。但是，社会价值未必倾向于认为侵犯公民精神性人身权利的犯罪行为是轻罪。立法价值与社会价值之间的不一致，导致了于欢案一、二审判决的不同，也导致了理论界的分歧。但是，这种不一致显然被刑法理论界忽略了，对此问题，车浩教授仅仅提及了这是一个值得研究的方向，但没有详细讨论。^⑥它也不应该随着于欢案的终结而过去，而应该成为分析刑法立法价值的一个切入点与起点，从而推进刑事立法。

一.   精神性人身权利在刑法上的界定

在探究非法拘禁、强制侮辱等严重侵犯公民精神性人身权利的行为，能否适用《刑法》第20条第3款之前，需要先简单地界定精神性人身权利。《刑法》第2条在保护公民财产权之后明确列举了对公民的人身权利、民主权利和其他权利的保护，并在第4章中具体化了对公民人身权利、民主权利的各项内容。李斯特曾说，刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财产、自由、名誉的利益和保卫国家安全和统治利益。^⑦可见，生命、身体、财产、自由和名誉都属于公民人身权利的范围，但刑法上的人身权利具体包括哪些呢？姜涛教授认为：“刑法上的人身权利包括生命权、健康权、性自主权与人格权等，其中，生命权、健康权、性自主权是偏重身体方面的器质性权利，侮辱、诽谤等是偏重人格尊严的精神性权利。”^⑧姜涛教授把人身权利分为器质性权利和精神性权利是可取的，但是把人格权与生命权、健康权、性自主权等并列是不妥当的。虽然刑法学界对人格权的研究较少，但民法学界的研究比较成熟，他们通常把具体人格权分为生命权、健康权等等。^⑨所以，人格权是生命权、健康权的上位概念，二者不是并列关系。

民法上的人身权包括身份权和人格权，与刑法上的人身权利并不完全等同，二者属于交叉关系。对民法上的人格权的严重侵犯都可能构成对刑法上人身权利的侵犯，但是，民法上的身份权逐渐式微，侵犯身份权而入罪的情况也越来越少。所以，刑法上的人身权利基本上对应民法上的人格权，部分涵盖民法上的身份权。借鉴民法学界把人格权分为物质性人格权和精神性人格权的分类法，^⑩也可以把刑法上的人身权利分为物质性人身权利和精神性人身权利：前者是基于人之身体而构成的权利，包括生命权（由故意杀人罪、过失致人死亡罪所侵犯）、健康权（由故意伤害罪、刑讯逼供罪等侵犯）、身体及身体组织的自主权（由组织出卖人体器官罪、强奸罪、拐卖妇女儿童罪、强迫劳动罪等侵犯）；后者是基于人之精神而构成的权利，包括名誉权、自由权、隐私权（由非法搜查罪、侵犯公民个人信息罪等侵犯）。其中，自由权包括人身自由权^⑪和精神自由权，非法拘禁罪侵犯公民人身自由权，非法剥夺公民宗教信仰自由罪侵犯精神自由权；名誉权包括公民个人的名誉权、集体名誉权和死者名誉权，强制猥亵、侮辱罪、诽谤罪等侵犯公民个人名誉权，出版歧视侮辱少数民族作品罪、侮辱国旗国徽罪侵犯集体名誉权，盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪侵犯死者名誉权，^⑫法国《刑法》第2卷第5章第4节还规定有亵渎坟墓、墓地罪，其侵犯的也是死者名誉权。侵犯集体名誉权的犯罪，一般危害统治权威和公共秩序，例如侮辱国旗、国徽的行为直接危害国家的统治权威，出版歧视、侮辱少数民族作品的行为容易引发民族动乱，扰乱社会公共秩序。德国《刑法》第166条还规定有对教派、宗教团体和世界观联合体的侮辱罪，是为了维护宗教权威，因为在亵渎诽谤出现的时代，基督教会本身就是一种统治权，今天，在巴基斯坦、阿尔及利亚、埃及等宗教国家，侮辱宗教罪扮演着同样的角色。^⑬一般来说，侵犯集体名誉权的犯罪比侵犯公民个人名誉权的犯罪量刑要重。

二.   《刑法》第20条第3款的涵摄范围

就字面意思而言，《刑法》第20条第3款只涵摄暴力犯罪行为。对于何谓暴力犯罪，第3款采取的是“列举+概括”模式。首先，列举了行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力行为，某一行为只要符合所列举的某种行为，就是暴力犯罪行为，如果不符合，不一定不是暴力犯罪行为，还需要看是否符合概括模式的要求；其次，概括模式采取的是“人身安全+暴力”模式，这通常也是刑法上判断是否属于重罪的模式，“暴力”是对犯罪行为方式的描述，“人身安全”是对侵犯客体的描述。但是，暴力手段不一定危及人身安全，例如，强奸犯明确告知不会杀伤对方，但用暴力手段制止反抗，其动用了暴力手段，但侵害的是妇女的性自主权，不是人身安全；另一种情况是，危及人身安全不一定采取暴力手段，例如，使用慢性毒药常年累月下毒（田继伟下毒案）；第三种情况是，既不用暴力手段，也不危及人身安全，但是构成第3款所列举的抢劫，例如采取麻醉方法让他人丧失意识，取走财物。

列举模式和概括模式并不相互排斥，某一违法行为符合其中之一就可认定为暴力犯罪，也就是说，符合列举模式的违法行为，如果不符合“人身安全+暴力”的概括模式，也是第3款的暴力犯罪，例如采取麻醉方法抢劫，虽不符合“人身安全+暴力”的概括模式，但符合列举的行为，也是暴力犯罪。但是，使用慢性毒药常年累月下毒的行为既不符合“人身安全+暴力”模式，也不在列举行为之列，所以不是暴力犯罪，不在第3款涵摄之内。同时要注意的是，列举模式和概括模式相互补充，通过列举可以更好地理解概括的内容，概括能弥补列举方式的遗漏。有些行为虽不在列举之列，但类似于所列举的行为，就需要看其能否在概括模式之内得到合理解释，这就为第3款可能涵摄严重侵犯精神性人身权利之行为留下了空间，主要有三种可能情况，下面将从教义学的角度详细分析并予以驳斥。

一   “行凶”不能涵摄严重侵犯精神性人身权利的行为

《刑法》第20条第3款所列举的行为分别是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，“行凶”比较独特，和其他的列举行为相比，其不是刑法分则所规定的犯罪行为，不是法学词汇，而是日常词汇。关于这个日常词汇的意思，学界历来存在争议，^⑭但可以从立法原意角度探究这个词汇的意思。针对1997年《刑法》，自80年代开始出现修改稿，但是首次规定特殊防卫的是1996年8月8日全国人大常委会法工委的总则修改稿第19条：“对以暴力、威胁等方法实施杀害、抢劫、强奸、绑架等严重侵害本人或他人生命安全或者人身权利的犯罪行为，实施正当防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任。”这一条所列举的“杀害、抢劫、强奸、绑架”四种行为在后面的几次修订中都得以保留（“杀害”后来改成了“杀人”），直到1997年2月17日的修订草案中才首次添加了“行凶”。这期间，历次修订稿中所使用的概括模式有：“严重暴力、威胁+生命安全或者人身权利（1996年8月8日）”、“暴力、威胁（1996年8月31日）”、“严重暴力+国家、公共利益（1996年10月10日）”、“暴力（1996年12月20日）”、“严重暴力+人身安全（1997年1月10日）”。虽然概括模式中的侵犯客体有变动，但是行为方式“暴力”一直没变，可见，“暴力”是第20条第3款固定不变的底色，“行凶”即使是后来被添加进去的，其含义也是“暴力”。但是，仅从“行凶”一词无法判断其所指的暴力程度，是否包括轻微暴力。从历次修订稿中，有的添加“严重”作为限定，有的没有，但是最终公布的刑法典有“严重”作为限定，所以“‘行凶’中暴力本身没有程度的限制，但是置于第20条第3款之中后，就必须附加程度的限制，只有那些程度严重的暴力行为才是第3款所说的‘行凶’。”^⑮总之，“行凶”指的是一种严重的暴力侵犯，既可以使用凶器，也可以不使用凶器。

历次修订稿都采取了“列举+概括”模式，按这种模式，列举行为是否添加“行凶”无关紧要。那立法者在1997年2月17日的修订草案中为何“画蛇添足”增加“行凶”二字？这极有可能是立法者从普通防卫人的视角添加的词汇。当防卫人遭受不法侵害时，他并不能准确判断不法侵犯人的目的是杀人、抢劫、强奸还是绑架，这需要丰富的生活经验，甚至还需要一定的刑法知识。但不能苛求普通人，如果他眼中看到的是“行凶”就够了。所以，“行凶”既可以是杀人、抢劫、强奸或者绑架，还可以是这四种行为之外的严重暴力侵害行为，但不需要进一步确定具体是什么犯罪行为，只要在普通受害人眼中是“行凶”，他实施防卫造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

按照这种对“行凶”的理解，于欢案中的非法拘禁、侮辱、拍打、推拉等行为整体有可能被认定为“行凶”，只不过是否在程度上达到“严重”就需要考察具体细节。毕竟，侮辱可以分为言语侮辱、书面侮辱和动作侮辱，而他们实施的是最为严重的动作侮辱。尽管，严重暴力与非严重暴力行为的界限存在模糊地带，没法准确判断他们实施的行为的严重程度，但是不能排除对精神性人身权利的侵犯行为达到一定程度后可以被认定为第3款中的“行凶”。但是，与杀人、抢劫行为不同，杀人、抢劫行为直接指明犯罪客体，“行凶”行为具有模糊性，不能明确指示犯罪客体。所以，某一行为单单仅仅符合列举，不能推出这一行为就在第3款的涵摄范围之内。由于普通人视角中的“行凶”不像杀人、抢劫等专业术语，不指明犯罪客体，所以需要进一步参考概括模式的要求。而第3款中的概括模式是“人身安全+严重暴力”，对精神性人身权利的侵犯行为有可能达到严重暴力的程度，但是不可能侵犯人身安全，因为危及人身安全仅限于对物质性人身权利中的生命权和健康权的侵害。所以，即便对精神性人身权利的侵犯行为，可被“行凶”所涵摄，但不能被第3款所涵摄。

二   强奸罪所侵犯的法益与强制侮辱罪所侵犯的法益之比较

证成涵摄的另一种可能策略是：因为强奸行为能被第20条第3款所涵摄，如果强奸罪所侵犯的法益与强制侮辱罪所侵犯的法益没有本质区别，那么强制侮辱行为就能被第3款所涵摄。那么强奸罪所侵犯的法益与强制侮辱罪所侵犯的法益有本质区别吗？

强奸行为当然会危及妇女的生命权或健康权，但侵害生命权或健康权不是强奸犯的主要目的，否则就定性为杀人行为或伤害行为。强奸的主要目的是实施强奸，其侵犯的是妇女的性自主权，危害生命权或健康权等仅仅是侵犯性自主权的手段或方式。学界对强制猥亵、侮辱罪到底是两个罪名还是一个罪名存在分歧，但强制猥亵行为可针对所有人，而强制侮辱行为只能针对妇女，所以，只能对比强奸罪与强制侮辱罪。陈家林教授认为：“强制侮辱罪侵犯的是妇女的性的羞耻心或者说性的自我决定权。”^⑯所以，强制侮辱罪与强奸罪侵犯的都是性自主权，并且两种罪名在《刑法》中的行为描述都是类似的，《刑法》第236条规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的……”第237条：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的……”也就是说，两种犯罪行为的手段类似，侵犯的客体相同。二者的差别仅仅在于具体的行为方式和程度的不同，从具体的行为方式上看，一旦侵害人与受害妇女发生了性行为，则应该认为为强奸罪，而非强制侮辱罪。由此可见，强制侮辱罪也是一种暴力犯罪，其和强奸罪所侵犯的法益没有本质不同，区别仅仅是在具体的行为方式上。

那我们是否由此就可推断第20条第3款也可适用强制侮辱行为呢？答案是否定的。因为行凶、杀人、抢劫、绑架四种行为都主要危害人身安全，强奸主要危害性自主权，虽经常会导致人身伤亡，但主要不危害人身安全。所以，强奸仅仅只是第20条第3款的一个例外规定。第3款前半段列举强奸行为，后半段又概括使用“严重危及人身安全的暴力犯罪”，显示了前后的矛盾，因为强奸危及的不是人身安全。正如车浩教授所言：“强奸罪的核心是违反性的自我决定权，很多被害人连轻伤都谈不上，强奸犯本身也没有伤害对方身体的意思……如果非要按照必须造成死亡或重伤的程度来理解第3款的防卫对象的话，那强奸这两个字几乎就可以从法条中剔除掉了。”^⑰所以，从语义逻辑上，“强奸”就是一根“语义之刺”，在第3款中很扎眼。立法者之所以把“强奸”单独纳入特殊防卫的范围，恐怕是因为中国千百年来性的观念的重要性，至少在立法者眼中，性自主权比其他精神性人身权利重要。《唐律·盗贼》：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。”此条堪称中国律法规定正当防卫的典范，但是，为什么把防卫时间限定在夜晚？恐怕不仅仅与财产盗窃有关，更与性羞耻有关。刘俊文教授认为：“按夜无故入人家罪，指未经允许，夜间擅自进入他人住宅之行为。此类行为不仅侵犯住宅，而且可能伴有其他犯罪，如谋杀、盗窃、奸淫等。”^⑱虽然唐律的立法者并没有明确指出夜晚无故进入他人室内的意图，但是其隐含意图应该是概括性地涵盖了谋杀、盗窃、奸淫等不法行为。

可见，现行《刑法》第20条第3款特别适用强奸，也许是出于尊重传统的原因。但是，特殊情况不能作为扩大推理的基础，即便强制侮辱罪与强奸罪的侵犯法益相同，也不能推定第3款涵摄强制侮辱行为。

三   “绑架”不能涵摄单纯侵犯人身自由的行为

第三种论证《刑法》第20条第3款涵摄严重侵犯精神性人身权利的行为的路径是：第3款所列举的绑架行为既侵犯公民人身自由，又侵犯财产权，在行为方式上是非法拘禁行为和敲诈勒索行为的结合。因此，有学者认为，对绑架行为的列举不应该排斥对人身自由的加害行为，对人身自由的侵犯应当包含在刑法第20条第3款的列举范围之内。^⑲的确，在司法实务中很难区分非法拘禁和绑架，特别是“索债型非法拘禁”与绑架。在实务中往往以加害人和被害人之间是否存在债权债务关系来区别“索债型非法拘禁”与绑架。但实际上，二者的区别还是在行为方式和犯罪客体上，非法拘禁罪是单纯侵犯人身自由的犯罪，绑架罪不仅侵犯人身自由，而且严重危及被绑架者的生命、健康权利。^⑳所以，侵犯人身自由的行为虽然能被“绑架”所涵摄，但是绑架行为除了侵犯人身自由之外还危及生命权、健康权，且涵摄敲诈勒索索取财物的行为。综合观之，绑架行为的危害程度远远高于非法拘禁行为的危害程度。不能因为第3款列举了绑架，就扩张性地把侵犯人身自由的行为也纳入其中。正如劳东燕教授所言：“在正当防卫的问题上，理应尊重立法的文意表达，尊重从文意表达中透露出来的立法目的。”^㉑在立法者看来，绑架行为的高度暴力性和危害性才使得其被添加到第3款，单纯侵犯人身自由的行为不具有这种严重程度。

综上所述，试图把《刑法》第20条第3款的适用范围扩及到对精神性人身权利的侵犯行为之上的教义学尝试是行不通的。“在立法上未作修改的情况下，对防卫行为是否过当的判断必须以现行刑法规定的必要限度这一条件加以限制。”^㉒但是张明楷教授认为，应该把第20条第3款定性为“注意规定”， 第3款只是对防卫限度的提示性规定，而不是对防卫对象的一般性提示规定。^㉓也就是说，如果防卫对象属于第3款所列举的那几种情况，肯定不会构成防卫过当，但是，如果防卫对象在第3款所列举的那几种情况之外，又造成侵害人伤亡的，不是一定就构成防卫过当，还需要具体情况具体判断。张明楷教授的见解给司法裁量留下了极大的空间，使得法院有可能把第3款的适用范围覆盖在严重侵犯精神性人身权利的行为之上，但是其见解有把第3款虚置化的危险，依他的判断，第3款对司法不具有严格约束作用，仅具有柔性的指引提醒的作用。如果是这样的话，1997年刑法修订时，立法者为什么反复斟酌增加第3款？仅仅是为了提示司法机关吗？显然不是。接下来需要探究正当防卫的立法目的和设置第3款的初衷，据此省思第3款排除对精神性人身权利的侵犯行为是否合理。

三.   《刑法》第20条的结构与第3款的功能

古今中外的法律无一例外都规定了正当防卫，正当防卫的本质是自力救济。严格说来，它是国家暴力垄断的例外，也是国家暴力的必要补充。^㉔政治社会的标志就是通过处罚犯罪行为来保护其公民，为了避免连锁复仇等恶性循环，文明社会相继收回了刑罚权。^㉕但是却面临一个矛盾：公权力的救济具有滞后性，不法侵犯具有当场性，如果不能及时进行自我防卫，可能会遭到严重侵害或受到巨大损失。所以，在公民与国家签订社会契约、放弃自力救济、把刑罚权交给国家的同时，保留了唯一一种行使自力救济的可能性，就是当国家公权力来不及保护公民的合法权益时，公民可以进行自力救济。这种危害的“紧迫性”使得正当防卫的成立有严格的时间要求，这是一种形式限制。同时为了避免公民滥用自力救济，也规定了正当防卫不能明显超过必要限度，这是一种实质限制。因为正当防卫本质上面临的问题是个人自卫权与法秩序国家垄断之间的矛盾。^㉖也就是说，正当防卫的存在是必要的，但是它又时刻威胁着法秩序，所以，对正当防卫的行使要设置严格的限制，但是，正当防卫的行使通常是在危急关头，又不能对行为人的要求过于严苛。否则这个限制会束缚被害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身的合法权益。^㉗这就是正当防卫条款的复杂结构：正当防卫必须要存在，但要限制，也不能限制过严。此结构分别演绎出了第20条第1款（正当防卫必须要存在）、第2款（要限制）和第3款（不能限制过严）。

对于第1款，理论和实务界没有太大的争议，唯就正当防卫的保护范围有逐渐明确和扩大的趋势。1979年《刑法》第17条第1款把正当防卫的保护范围限定为“人身和其他权利”，在刑法修订的过程中，有学者认为，由于“其他权利”没有具体指明范围，导致实践中只强调对人身权利的保护，所以需要在修改刑法时将正当防卫的保护范围具体化，以明确涵盖公民的人身、自由、财产等权利。^㉘但是，修订后的1997年《刑法》第20条第1款并没有完全列举权利保护的范围，仅仅添加了“财产权利”。财产权被正式纳入了正当防卫的范围，但是“其他权利”的范围依然模糊不清，从解释上可以包括公民在刑法上的任何合法权利。但是，明确列举和解释推定表明了立法者的不同立场：对人身和财产的不法侵害肯定可以实施正当防卫，但是对其他权利的侵害需要在司法上考察具体情况。无论是1979年《刑法》还是1997年《刑法》对不法侵犯的行为方式和强度未作限定，只要是权利受到不法侵犯，无论是否暴力侵犯，都可进行正当防卫，只不过暴力与否是判断防卫行为是否过当的一个要素。所以防卫是否过当成为了正当防卫条款适用之关键，司法中的难题也大多聚焦于此。

也就是说，从法理上而言，正当防卫的合理性毋庸置疑，所有对公民权利的侵犯行为都可实施正当防卫，包括对精神性人身权利的侵犯行为。难题在于正当防卫之限度的判断上，立法给出了判断标准，并且呈现逐渐放宽趋势，相对于1979年《刑法》，1997年《刑法》第20条第2款增加了“明显”二字。但是否“明显超过必要限度”的具体判断的取决于司法，具体就侵犯公民的精神性人身权利的行为而言，如果没有造成重大损害，就不需要考察防卫行为的强度，如果造成了重大损害，还要看防卫行为和侵害行为在强度上是否均衡，如果防卫行为在强度上明显重于侵害行为，那么就构成过当防卫。就我国刑法对“强制猥亵、侮辱罪”“侮辱罪”所规定的行为方式来看，构成这些犯罪的侵害行为是暴力、胁迫或者其他方法，所以，对于这些侵犯精神性人身权利的行为也可以采取暴力行为防卫。但问题是，一旦采取暴力行为防卫就有造成侵害人伤亡的可能性，伤亡后果由侵害人自行承担还是防卫人承担？

第20条第3款的立法目的就是分配这种责任，即当防卫行为和侵害行为在强度上相均衡，都是暴力行为，正当防卫行为没有明显超过必要限度，但是造成不法侵害人伤亡时，如何分配责任？第3款并没有采取一刀切的方式，而是以“列举+概括”的模式划定了一个范围，在此范围之内，即使造成不法侵害人伤亡的，侵害人自行承担后果，防卫人不承担责任；在此范围之外，造成不法侵害人伤亡的，防卫人要承担防卫过当的责任。前面从刑法解释技术的角度已经分析了，侵犯精神性人身权利的行为无论如何也不在此范围之内。那么，第3款排除适用侵犯精神性人身权利之行为的原因是什么？是从行为方式的角度排除的，还是从行为结果的角度排除的？

在1997年刑法修订之前，立法者对于“暴力侵害”是有分歧的。1996年12月20日全国人大常委会办公厅秘书局印发的第八届全国人大常委会第二十二次会议文件（八）中《中华人民共和国刑法（修订草案）》第20条第3款就仅仅只规定了“暴力侵害”，而没有示例列举暴力侵害的具体方式。但是，在二十三次人大常委会会议讨论此草案的过程中，有人指出，“暴力侵害”有轻有重，对于所有暴力侵害都实行无限防卫，难以执行，建议进一步明确“暴力侵害”的范围。^㉙这样，1997年2月17日提交二十四次人大常委会会议讨论的草案修改为“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。所以，单单从行为方式的角度，侵犯精神性人身权利之行为、侵犯公民财产权利之行为通常都属于暴力侵害，不应该被排除。那么，第3款排除侵犯精神性人身权利之行为、侵犯公民财产权利之行为的原因，是从行为结果的角度而言的。即，这两类侵害行为在结果上不危及人身安全，所以对这两类行为的防卫造成侵害人伤亡的，防卫人应承担防卫过当的责任。

也就是说，要在加害人可能造成不法后果和防卫人造成的损害后果之间进行比较，当然，这种比较不是具体案件中的比较，而是一般意义上的权衡。如果防卫人的损害后果通常大于某类加害行为可能造成的不法后果时，那么，对于这类加害行为就不适用第3款。但是，这种比较又取决于刑法对于那类加害行为之后果的事前评价。众所周知，刑法对于故意杀人行为之类的评价，通常是极为严重的。但是，对侵犯精神性人身权利之类行为的评价，则会出现差异与分歧。当刑事立法对侵犯精神性人身权利之行为的否定性评价很低时，就不可能适用第3款。所以，侵犯精神性人身权利之行为之所以被排除在第3款之外，直接原因是其所导致的结果不危及人身安全，间接原因是侵犯精神性人身权利之行为在刑法中都属于轻罪。通常而言，防卫行为没有明显超过必要限度但造成重大损害时，依据第20条第2款的规定，是否属于构成防卫过当是不明确、模糊的。第3款是对第2款的补充说明，按第3款的立法目的，在这种模糊的情况下，只有侵害行为在刑法上通常被评价为性质恶劣的重罪行为时，才有可能进一步放宽对防卫行为的限制。而现行刑法不把侵犯精神性人身权利之行为评价为重罪行为，所以其自然不在第3款之列。可见，第3款排除侵犯精神性人身权利之行为的原因并不在第3款之内，而是刑法的立法价值在整体上不重视对精神性人身权利之保护。但是，精神性人身权利一定就低于生命权、健康权吗？车浩教授认为：“自由是有一个量的，在自由被极端形式侵害的时候，与生命相比，可以承认自由价更高。通常的侮辱，一般性的打骂，不可能允许以杀死对方的方式来防卫，可以说如果出现了一个极端形式的侮辱，是否允许呢？”^㉚于欢案给立法提出的就是这样的问题，这不仅仅是第20条第3款的适用范围的问题，而是刑事立法价值整体的问题，当在立法上把侵犯精神性人身权利整体定性为轻罪时，第3款就不可能把侵犯精神性人身权利的行为看作为严重的犯罪行为。但是，精神性人身权利真的不值得立法重视吗？

四.   精神性人身权利的弱化及其原因

一   刑法对精神性人身权利的保护偏轻

《刑法》第2条确立了其立法任务是保护财产权、人身权利、民主权利或其他权利。从行文上看，刑法对这三类权利都是同等保护的，但是需要进一步看刑法对侵犯这三类权利的犯罪行为所规定的法定刑，来观察其保护的差异性与倾向性。一般认为侵犯民主权利的罪名包括报复陷害罪和破坏选举罪，法定最高刑分别是7年和3年有期徒刑，同侵犯财产权、人身权的犯罪相比，其属于轻罪。侵犯人身权的犯罪，其法定最高刑从死刑到2年有期徒刑不等；由于侵犯财产的数额变化幅度大，侵犯财产权的犯罪的法定刑变化幅度也大，其法定最高刑从死刑到7年有期徒刑不等。可见，侵犯财产权的犯罪的法定最高刑比侵犯人身权的犯罪的法定最高刑要高，但是也很难说刑事立法偏重于对财产权的保护。按前述物质性人身权利和精神性人身权利之区分，可以很明显地发现刑事立法偏重于对物质性人身权利的保护。因为，生命权和健康权是典型的物质性人身权利，侵犯这两种权利的，最高都可以判处死刑，而侵犯精神性人身权利的罪的法定最高刑主要是3年。

现行《刑法》所规定的侵犯精神性人身权利的典型罪名有10个，分别是：非法搜查罪、侵犯公民个人信息罪，侵犯的是公民的隐私权，法定最高刑分别是3年和7年；非法拘禁罪侵犯的是公民人身自由权，非法剥夺公民宗教信仰自由罪侵犯的是精神自由权，法定最高刑分别是10年和2年；强制猥亵、强制侮辱罪、侮辱罪、诽谤罪等侵犯的是公民个人名誉权，法定最高刑分别是5年和3年；出版歧视、侮辱少数民族作品罪、侮辱国旗国徽罪侵犯的是集体名誉权，法定最高刑都是3年；盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪侵犯的是死者名誉权，法定最高刑也是3年。现在学界倾向于以法定最高刑5年作为轻罪与重罪的划分标准。^㉛按这个标准，除了非法拘禁罪之外，其他所有侵犯精神性人身权利的犯罪都是轻罪，且侮辱罪属于告诉才处理的轻罪。当然，也不仅仅中国，法国和德国刑法也把此类犯罪定为轻罪。例如，法国《刑法》第2章专章规定了伤害人的身体或精神罪，其第3节有精神骚扰罪，其中包括“性裸露罪”，处1年监禁，还规定了“精神骚扰罪”，处2年监禁，都是轻罪；德国《刑法》第166到168条所规定的侵犯精神性人身权利之行为最高判处3年以下自由刑或罚金刑，第14章专章规定侮辱，犯此罪的一般判处2年以下自由刑，也都属于轻罪。

轻重罪的差异体现了社会对某一犯罪行为的社会危害性的不同评价。“王者之政莫急于盗贼”，自古以来，杀人和盗窃等侵犯物质性人身权利和财产权利的犯罪，都是重罪。但是侵犯精神性人身权利的行为有罪还是无罪、重罪还是轻罪，起伏不定，和社会价值密切相关。例如，1907年《大清新刑律草案》第253条规定：“凡发掘坟墓而损坏、遗弃或盗取死体、遗骨、遗发或棺内所藏之物者，处二等或三等有期徒刑。”^㉜1935年南京国民政府“新刑法”第246条到249条也把此类行为规定为犯罪。解放后的历次刑法草案包括1950年中央人民政府法制委员会公布的《中华人民共和国刑法大纲草案》、1956 年《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》，甚至1988年全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国刑法（修改稿）》第7章第14条也把盗挖坟墓单独规定为犯罪，情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑的重罪。只是正式公布的刑法出于特定立法价值的考虑并没有采纳草案内容，侮辱、挖掘坟墓无罪。可见，侵犯精神性人身权利之行为轻罪化的原因在于刑事立法价值的嬗变。

而这种嬗变通常是个体选择的集合反映。无论是物质性人身权利还是精神性人身权利，都是人在自然意义上所享有的身体和精神上的权利，除此之外，人还有政治意义上的权利−民主权利（例如，由破坏选举罪所侵犯的选举权），还有财产权。在衡量人身权利和财产权利时，一般都会认为人身权利更重要，但是，在衡量物质性人身权利和精神性人身权利时，哪一类权利更重要？恐怕没有统一的答案。对于贪财怕死的人而言，在对物质性人身权利、精神性人身权利、财产权排序时，会把物质性人身权利排在最重要的位置，精神性人身权利放在最后。但是，在社会一般道德层面，这样的人遭人唾弃和鄙夷。人们更欣赏视死如归、视钱财如粪土的人，这样的人会把精神性人身权利放在最重要的位置，讲信称义，哪怕牺牲生命，也要捍卫信用或名誉，以践行“士可杀不可辱”的传统。也正是因为这种传统，当于欢案出来之后，舆论中不乏群众称赞他捍卫了母亲的名誉。“辱母并不是通常的贬低人格，而是性质十分恶劣的性羞辱。”^㉝这种对母亲尊严的羞辱，比羞辱自己、剥夺自己生命更让人难受。这就是为什么社会舆论强烈支持于欢构成正当防卫，但是二审法院认定为防卫过当，因为二审法院坚持教义学的立场。其原因是刑事立法对精神性人身权利与普通公民对于精神性人身权利的重要性，有不同的选择、评价和立场。

与刑法立场不同的是，《宪法》在第2章规定完公民的民主权利之后，用三个条款（第36条到第38条）分别确认了公民的信仰自由、人身自由和人格尊严，明确规定中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。“将人视为价值的结果，以保有人的精神本质构成为终极目标，否认与排斥任何削弱与贬损人的精神完整性，及有损人格发展的行为。”^㉞在宪法的层面，人的精神性权利，并非可有可无的，而是人之所以为人的根本标志，一则是因为这些精神性权利是人类社会千百年来斗争的结果，是政治文明的象征；二则是因为这些精神性权利的实现与成就是人类社会未来千百年的发展目标，是宪法所确认的法治理想。这种法治理想恰恰是对普通公民人格理想的宪法表达，百年前沈家本老先生在动荡的岁月喊出了“生命固应重，人格尤宜尊。”^㉟现今的和平年代，法律更加不能降低这个理想。

宪法对部门法具有放射性的功能，部门法要用具体的条文践行宪法的价值和理念。但是，信用、名誉等精神性利益在刑事立法中的地位卑微，以至于不能把严重的损信毁誉行为定为重罪行为，这是第3款排斥适用侵犯精神性人身权利之行为的真正原因。而精神性利益的卑微地位反映了刑事立法的价值取向。

二   立法价值的倾向决定了精神性人身权利的地位

中国近代刑事立法价值的嬗变始于晚清变法，1904年清政府委派沈家本成立修订法律馆，全面学习西方，修订中国法律，以收回领事裁判权。到1907年，已译出外国法典和论著共23种，有法国刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法、荷兰刑法、意大利刑法和日本刑法等等。至《钦定大清刑律》颁布时，中国刑法已彻底改头换面。甚至有学者认为，“沈家本实际上用西方近代法理精神消解了中国传统伦理法的内在精神。”^㊱中国传统法律以家族为本位，强调明刑弼教，这是周代以来的传统，周公曾告诫子孙谨遵文王“明德慎罚”的教诲。舜也曾以此训诫皋陶：“明于五刑，以弼五教”。^㊲“ 罚”或“刑”本身不是目的，明德弼教才是目的，所以中国古代法律把德性引导和教化作为其目的，对于有伤风化的行为施以重罚，重视对精神性人身权利的保护，当然中国古代没有现代的人格权体系，其所保护的精神性人身权利并不是全体公民的精神性人身权利，而是尊亲属和贵族的精神性人身权利。西方近代法律精神中的平等自由等借“修律”进入中国，率先瓦解传统的亲亲尊尊体系，导致对集体名誉的侵害行为轻罪化；西方近代商业文明带来的功利主义也渗透在其法律思想中，取代了古典的德性法律体系，同样也给以明德弼教为宗旨的中国法律带来了巨大冲击。

在法律思想上，率先承认人之欲望并以此为基础演绎法律体系的是霍布斯。在论“人”一节中，霍布斯否定了亚里士多德的预设和方案，他说：“旧道德哲学家所说的那种终极的目的和最高的善根本不存在”^㊳。在霍布斯看来，幸福就是欲望的一个接一个的发展，永远没有止境。而欲望的膨胀必然导致战争，为了终结战争就需要组成国家，然后制定法律，立法的首要价值追求就是保障人们的生命权。洛克进一步认为保障生命权的条件是确立财产权。^㊴卢梭和孟德斯鸠都反对立法把保障生命权和财产权当做其首要价值，卢梭反对犬儒式的重商主义，他感慨“古代政治家滔滔不绝地谈论风俗与德性，而我们的政治家只谈论贸易与货币”。^㊵他们要树立人之自然本性的古典德性概念，让人不仅仅是活着，而且要活的有尊严。在孟德斯鸠看来，保障生命权和财产权是自然法的第一和第二条原则，但这都是从人之生理意义上引申出来的。除此之外，人类还有情感和德性上的需求。就情感而言，孟德斯鸠认为人和动物一样，都会认为自己和其他个体既有相似也有差异，相似导致吸引，差异也导致吸引。差异为什么导致吸引呢？因为有差异，所以对其他个体会有所畏惧，因为畏惧会生发出孤独之感，对孤独之感的讨厌会自然要求亲近而消除孤独之感。所以，第三条自然法与情感相关：人类相互之间存在着自然的爱慕。基于爱慕，人类有维护其尊严、隐私和名誉的权利，这就导出了一系列精神性权利。当然，精神性权利共同构成了一种有德性的生活，这就是第四条自然法：希望过社会生活。^㊶鲁滨逊在荒岛上是不会有什么道德伦理的，道德伦理只有在与他人的交往之中才能产生。孟德斯鸠似乎已经预见到了商业文明的滚滚潮流对人之精神性价值的吞噬，所以他一定要改造霍布斯和洛克的自然法学说，将立法的价值从保护生命和财产延伸到德性精神生活之上。

但是孟德斯鸠低估了商业的力量，在资本主义刚刚兴起的19世纪，甚至有人把名誉权视为财产权，因为人格也是一种资本，可以转化为经济收益。^㊷这种观点为侵权责任法上的精神损害赔偿奠定了基础，但是人格的财产化，实际上是对人格的贬低。这造成了立法的务实倾向，再加上实证法学派主张隔离法律与道德，法律在道德领域不能有所作为，立法在保护精神性权利方面已经退缩在最低限度内了。同时功利主义又兴起，他们试图把所有的权利还原为可算计的利益，包括名誉权、自由权。今天也不乏其支持者，主要是法律经济者们，例如波斯纳就把名誉定义为一种估价，“一个人的名誉是其他人对他作为交往、社交、婚姻或其他类型的伙伴的估价，是一种有巨大潜在价值的资产”^㊸。商业资本让普通公民对尊严和道德的追求显得不合时宜，而思想家们又不能提出一套替代功利主义的尊严理论为刑事立法奠基。这导致了西方近代刑事立法偏重于对生命健康权、财产权的保护，也影响了中国的刑事立法的价值取向。

五.   结语：刑法立法价值的“精神”回归

一   重塑精神性权利的地位

现今，人们的物质生活越来越丰富，占有的财产越来越多，但幸福感和自我认同感越来越弱，炫耀性消费成为了获得他人的尊重和自我人格认同的主要方式。财产本来只是生存的手段和生活的物质条件，但是现在却跃升成了目的。黑格尔说：“本质上说，人通过他的自我意识了解自己是自由的，它才占有自己。”^㊹人对自己人格的意识、了解和认同是通过自由获得的，不是通过占有财产获得的。相反，他只有先具有自由的人格，才能在此基础上取得财产，在这个意义上人格是取得财产的前提。梅因有一个著名论断：“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”^㊺但是不要忘记了，这场运动是以个人争取人格独立、获得签署契约的能力为条件的，没有独立的人格就不可能有贸易契约和财产权的转移。财产固然重要，人格却是其基础，精神性权利本应有比财产权有更高的地位。

新中国成立七十年以来，特别是改革开放四十多年以来，中国在经济建设上取得了巨大的成就，伴随而来的历次刑法修订也主要围绕经济犯罪展开。^㊻刑法的频繁修订当然和经济高速发展的变动性有关，也和立法者对经济领域的重视有关。但是，发展经济的同时不能忽略精神文明建设。当经济发展到一定程度之后，更加要注重精神建设，所以，冉有问孔子：“既富矣，又何加焉？”孔子回答“教之”。^㊼当百姓富庶之后，就要努力教化他们成为“士”，士与民的不同之处在于，士不仅仅是求取个人温饱，而具有家国担当，看重荣誉高于一切，“士可杀不可辱”，对于士而言，荣誉高于财产也高于生命。相应地，当温饱问题已经解决之后，在“富之而后教之”的阶段，刑法应该逐渐加强对精神性人身权利的保护，以凸显人之荣誉、尊严。追求尊严、避免羞耻，不仅仅存在于品德高尚之人身上，也存在于所有人身上。

二   强化精神性人身权利的保护

某种行为入罪还是出罪、罪轻还是罪重，直接反映了社会共同体对这一行为的非难程度。所以，有人认为刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化。^㊽刑法当然不仅仅是被动反映社会价值的变化，还可以在反思立法价值的基础上通过增设或减少罪名、加重或减轻处罚等方式积极引导社会价值。例如，刑法在立法价值上应该偏重于对家族集体名誉权的保护，可以考虑增设亵渎、挖掘坟墓、墓地罪。中国人素来敬先祖重死者，讲究入土为安，以婚礼丧礼为人生最重要的两个礼仪，对于破坏、侮辱祖坟的行为深恶痛绝。葬者，藏也，挖开他人坟墓暴露先人尸骨，是对死者之敬意的肆意践踏，对生者之情感的无情摧残。这种情感是生者的精神性利益，不能为盗窃罪、故意毁坏财物罪所涵盖，因为盗窃、故意毁坏财物侵害的是财产性利益。也不能为盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪所涵盖，因为，对坟墓、墓地的亵渎或挖掘不一定触及尸体、尸骨或骨灰，但依然可能严重侵害生者的精神性利益。所以，法国《刑法》第2卷第5章第4节第225-17条把亵渎坟墓、墓地作为单独罪名，侵害尸体是此罪的加重情节，我国古代《唐律》在“贼盗律”中也专门规定发冢罪，把开棺发彻作为加重情节，最高判处绞刑。^㊾虽然1997年刑法舍弃了之前草案中关于坟墓或墓地犯罪的规定，可能是出于考虑国家火葬政策的缘故，但是从保护精神性利益的立法价值的角度，宜把亵渎、挖掘坟墓、墓地等不法行为单独规定为犯罪。

另外，要加重侵犯精神性人身权利之罪的处罚，侵犯精神性人身权利的10个典型罪之中，有4个罪涉及到公民在宪法上的言论自由权，它们是侮辱罪、诽谤罪、出版歧视侮辱少数民族作品罪和侮辱国旗国徽罪，对于这4个罪，在不降低入罪门槛，在不改变既有入罪条件，仅仅提高现有的法定最高刑的情况下，就不会扩张罪的适用范围，不会侵犯言论自由的领域。这4个罪之中，后两种罪针对集体名誉权，与侵犯个人名誉权的侮辱罪、诽谤罪的法定最高刑一样都是3年。但是，集体名誉权一般高于个人名誉权，所以侵犯集体名誉权的犯罪的法定最高刑应该高于侵犯个人名誉权的侮辱罪、诽谤罪的法定最高刑。

同时，非法拘禁的入罪门槛偏高已成学界共识，^㊿这也是为什么在于欢案中，杜志浩等人敢堂而皇之限制于欢母子人身自由，也是为什么警察到来后把他们的行为认定为私人讨债行为，而非犯罪行为。其实非法拘禁罪的既遂应该以成功地限制他人人身自由为标准，非法拘禁的期间长短不应成为罪与非罪的标准，只能是量刑的依据。非法拘禁行为是一种严重侵犯人身自由的行为，我国刑法所规定的法定最高刑是三年有期徒刑，其加重情节的规定是：致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。加重情节的规定完全是在复述故意伤害罪的规定，导致加重情节的规定没有真正在非法拘禁的基础上加重处罚。而法国《刑法》第224-1条对非法拘禁的基本处罚是20年徒刑，存在伤残等加重情节的处30年有期徒刑。⁽⁵¹⁾这才是真正的加重，真正的对人身自由的加重保护。因此，非法拘禁罪属于典型的重罪，不仅要降低非法拘禁罪的入罪门槛，还要大幅度提高其法定最高刑。同样需要提高法定最高刑的是强制侮辱罪，如前所述，无论是在行为手段还是在侵犯法益上，它和强奸罪没有本质差异，但是二者的法定最高刑差距较大，极不合理。

三   刑法的立法价值与社会价值的良性互动

自由、名誉等精神性人身权利不完全低于生命、健康等物质性人身权利。刑法的立法价值要加强对精神性人身权利的保护，事实上，某些严重侵犯精神性人身权利的行为，例如非法拘禁、强制侮辱等行为应当构成重罪，但是，这些行为能否通过未来的立法修订纳入第20条第3款的适用范围之内，还有待立法价值对社会价值的回应。与所有其他刑法上的制度相比，正当防卫总是能够最为鲜明地反映出基本政治观念的变迁。⁽⁵²⁾罪与非罪、重罪与轻罪在这里聚集，社会价值与立法价值也在这里碰撞，稍有不慎，便会引爆舆论，赵宇案、于欢案便是典型。这要求立法价值积极响应社会价值，关注社会价值的变迁，这当然不是说立法或者司法谄媚民众的要求，而是说立法在反思的层面要谨慎斟酌什么是全社会最珍视的价值，这个谨慎斟酌的过程是理性决断的过程，社会对诸价值排序会有争议或分歧，立法者应该冷静地深入到社会制度内部，找到真正内嵌的道理，更需要在历史和未来的双重维度往返流盼，以判定当下法秩序所要维护的核心价值，一旦作出了决断，就用科学的立法手段、严格的立法程序将其嵌入法律之中。

在法体系中，刑法是最“严厉”的法律，当刑事立法确认某种社会价值，并以最严厉的手段保护它时，这恰恰体现了政治共同体对这一社会价值的推崇，对于迷茫的人、随众的人而言，这种立法的鲜明态度可以激发甚至引导个体朝好的价值方向努力，最终提升社会整体的精神品格。当然，刑事立法也要具有谦抑性和审慎性，不能动辄得咎，不能过多地插手公民的私人生活或道德生活。如果立法者发现既有的规定滞后于社会价值的变迁，发现刑法教义的立场与社会价值的立场不一致时，他必须先依赖于教义学的内部知识和方法，弥合这种不一致，不能直接动用法体系之外的道德伦理作为裁判的依据。但是在事后，立法者必须反思这种不一致的原因，反思现有的社会价值是否可取，是否可以吸纳为立法价值。在这个意义上，立法者需要具有高超的道德伦理素养，熟知天理民彝。在反思之后，如果察知现有立法有某些不足，就要积极吸收法体系的外部价值，改进立法，在这个意义上，立法者又要像精巧的技术工匠一样小心谨慎地修法立法。最后，完善的法律又可引领外部价值。由此，立法价值与社会价值就会形成良性循环：立法价值源自对社会价值的审慎观察，社会价值的变迁导致其与立法价值不一致并引发的疑难案件，能促进立法价值的更新，同时，立法价值的确立能终结某些社会价值之间的分歧，甚至引导社会价值升华。