问题的提出：为何传统《反垄断法》难以监管数字技术巨头？

技术一词，被定义为“指人类在利用自然和改造自然的过程中积累起来并在生产劳动中体现出来的经验和知识，也泛指其他操作方面的技巧”，是人类社会发展进步的直接动力。马克思将技术归纳为在历史上起推动作用的革命力量，其与生产力发展紧密联系并双向影响。^①自18世纪60年代的工业革命以来，人类社会已经经历了三次科技革命，而当前则是第四次。^②在“技术—经济”范式下，技术通过影响整个经济体系的生产要素、组织结构、商业形态等方面，从而重构整个经济运行体系。^③随着数字技术对社会的影响被进一步界分，数字经济1.0是信息经济，2.0属于数据经济的理论构想。^④而无论是何种经济模式，必定与技术进步密不可分−技术给予数据存储、流动、利用、赋能的现实可能性，是数据经济的根本依归。

随着数字技术的发展，大型科技巨头所握有的平台企业，已然成为社会主流的新型组织形式，也衍生出了一系列反垄断规制上的问题。Tim Wu引用上世纪布兰代斯法官的经典论述，将大型科技巨头所招致的一系列损害竞争过程的现状称为“巨头的诅咒（The curse of bigness）”。^⑤以巨头来指代科技公司可谓实至名归，其巨头不仅仅体现在体量之大上，也体现在其握有的技术之繁与数据之多。在数据维度之外，这些公司也被称为“技术巨头（Tech-Giant）”，这一用词充分指出数字平台自身握有大量前沿技术的事实。^⑥技术巨头所招致的竞争损害已然引起大量的社会关注，我国从早年的3Q大战到腾讯抖音之争、阿里京东二选一等问题，无一不是技术巨头之间的竞争所致。在国际上，数字经济高度发展的英美等国也同样出现严格监管技术巨头的浪潮，美国众议院出台针对GAFA四大技术巨头的反垄断分析报告，指明其已然造成深远的市场竞争损害；英国政府建立DMU部门，宣布其旨在限制技术巨头排除竞争和损害创新的相关行为。^⑦

科技巨头握有的平台企业以自身提供平台服务为表征，而以自身握有大量数字技术为支持，其握有高端数字技术与其握有海量数据犹如鸟之两翼，重视一方而忽视另一方会导致认知偏差，进而影响规制的有效性。遗憾的是，当前反垄断执法似乎忽略了“技术”作为竞争的现实维度。学界针对科技巨头提出多种新型垄断行为，陷入所谓事后监管的悖论：将技术巨头的“行为创新”定性为“新型垄断行为”，无疑属于事后总结教训型的监管模式，而技术发展则意味着技术力量招致的市场力量滥用永远先于反垄断规制之前。此前的金融实践中得到的教训是，科技驱动型的监管科技所能够起到的监管有效性与对市场环境的改善，要远高于事后监管，^⑧现行的事后监管方式亟需改变。

究竟应该如何规制技术巨头是当前《反垄断法》必须解决的难题，而横亘在学界面前的却是工业经济的《反垄断法》可能难以应对数字经济挑战的困局。^⑨大型科技公司所造成的竞争损害似乎容易证明，然而出于相关市场界定不清、市场支配地位认定不明等原因，对技术巨头的反垄断规制似乎并未达到预期目标。

“技术”在数字经济时代下究竟会如何影响竞争，换言之，握有强大“技术力量”是否必然造成强大的市场力量以至于危害竞争？《反垄断法》应当如何应对和规制技术巨头？本文意图证明，当前《反垄断法》虚置化了技术力量在判断大型科技公司市场力量中的作用，导致反垄断法难以有效规制技术巨头的困局。亟需重新厘清技术力量在当前市场竞争中的作用，进而明晰技术力量产生市场力量的具体路径并以此再审视技术力量在认定市场支配地位中的重要作用。

一.   技术力量作为市场支配地位认定因素的虚置化：概念、原因与后果

一   市场支配地位认定因素虚置化的概念厘清

回顾《反垄断法》的发展历史，早在工业经济时代技术就和反垄断法紧密相关。在界定相关市场时，技术壁垒是划定相关市场范围的重要因素之一；在认定市场力量时，技术力量是认定平台市场力量的因素之一。出于规制大型科技公司的现实需要，当前最为关键的是证明大型科技平台的市场力量，而非划分其产品的相关市场。诚如Kaplow教授所言，相关市场界定的目的是为了最终衡量市场力量，而若有能够直接衡量市场力量的其他方法，界定相关市场就并非一定必要。^⑩问题的关键在于，《反垄断法》如何从技术力量去推导市场力量？

从技术力量径行推导至市场力量，看似是一个非常简单且直接的过程。技术力量作为市场支配地位的认定因素，在多国法条规定中都有所涉及。我国《反垄断法》第18条第（3）款中将经营者的技术条件作为市场支配地位的认定要素。王晓晔教授将其解释为“企业所拥有的专利、专有技术、商标、版权以及其他知识产权的占有情况”。^⑪欧盟《关于在控制企业集中的理事会条例下评估横向合并的指南》中也提到，“技术优势”是市场力量的考量要素之一，其包括“较便捷的自然资源获取渠道、研发支出、基于营销网络的通路所获得的优势、创新、新技术”等因素。^⑫

然而，虽条款上确有规定，在实践中却少有应用技术力量认定市场力量的案例出现。传统的工业经济下，考察技术是否构成技术壁垒的判断，在实践上被转为市场上是否具有功能替代性的产品，进而返回到以产品市场份额为主的判断上。技术力量作为认定要素的权重被严重降低，甚至其逻辑关系体现为：拥有市场支配地位的大型企业往往具备强大的技术条件，然而其并不能反向证明−即该要素仅是证明市场地位的“充分条件”，而非“必要条件”。^⑬

在仅讨论技术力量是否可能阻止潜在市场进入时，技术概念的泛化导致其作为认定要素的“权重”极为有限，甚至在认定市场支配地位的要素中属于边缘性、辅助性的要素。本文将这种虽然法条中有所罗列，但并非实际适用的现象称为技术力量的作为市场支配认定要素的“虚置化”。

二   虚置化的成因：实践路径与根本原因

1   产品替代性取代技术优势的实践分析进路

从历史沿革的角度而论，技术力量是技术革命中创新成果体现的重要方式，拥有他人不具有的技术意味着对产品的肆意定价权−这是技术力量作为认定要素的原始出发点。然而细究之，这一逻辑并不周延，其始终受到技术产品之上“需求替代性”的挑战。若规定不同技术所产生的产品属于不同商品市场，那么技术构成技术壁垒进而圈定相关市场，即等同于技术产品在市场内的支配地位。芝加哥学派出现后，技术力量造成技术壁垒的概念被弱化，由于潜在竞争始终存在，以至于分析产品的相关市场时无需考虑技术，而考虑是否有可替代产品即可。产品是否被用户所需要、是否有替代产品，直接决定了竞争的规模与程度，技术间的竞争被产品间的竞争所涵盖。

换言之，工业经济下对产品的需求性分析替代了制造这一产品所体现技术的分析。市场在分析时仅以产品为依托，去分析相关产品的市场份额与市场力量，而结果就能代替技术力量对竞争的相关影响。如何判断技术力量是否可能带来市场力量？考虑技术产品的替代性就足以做到：若消费者认可两种不同技术产品可以互换，那么技术本身就不会“不可替代”。事实上，如果从消费者的层面出发，近乎不存在“不可替代”的技术，只能讨论这一技术产品是否有潜在提供者或商业替代品。反向看，潜在的竞争者的缺乏，意味着根据产品替代性划分的相关市场上没有其他产品，该产品的市场份额自然可以反映产品的市场力量，无需再行通过技术力量作为中介。

2   知识产权合法排他的影响：技术具备“必要性”的否定

技术条件也可能被诠释为企业所拥有的知识产权等情况，即强调技术条件所可能因为专利权而被赋予合法垄断的性质，因缺乏竞争而产生市场力量。从历史上看，以技术优势认定市场地位同知识产权专有性关系密切，而专利权所可能带来的市场力量的讨论路径已经相对清晰。

谢尔曼法并未明确规定技术垄断的相关行为，宽泛和原则性的条款导致是否规制技术垄断的模糊性。专利权人试图利用扩大专有权范围的举措，早年间法院并不认定是违法行为。在Henry诉A. B. Dick一案中，法院判决保护了油印机与油墨的搭售行为。^⑭随着哈佛学派的崛起，专利权的范围被得到有效控制，出现如International Salt v. United States案^⑮等，法院认定专利产品导致其直接具备市场支配地位的情况出现。本身违法原则的适用可谓让技术力量作为市场支配地位的认定因素达到了泛用性的顶点，专利合法垄断就意味着市场支配地位。随着芝加哥学派的兴起，合理原则逐步取代本身违法原则，知识产权是否具备市场力量同样回归需求替代性分析，既不会因为知识产权本身的垄断性而对其加以特别约束，也不会因为知识产权立法目标而对不当行使权利网开一面。^⑯

从专利权本身可以推定市场支配地位，到运用合理原则去分析专利权所具备的市场力量，逐步产生对“技术影响竞争”的二分讨论：在讨论市场力量时究竟关注技术自身，还是关注技术所产生的产品？从目的上看，产品市场、技术市场都可被视为广义上的相关商品市场的维度和范畴，其旨在回答哪些商品在特定市场上相互竞争的问题，^⑰即所竞争的究竟是“产品”还是“技术”？竞争的是“产品”自不待言，而当所竞争的是后者时，所需要考虑的是，技术是否可能高度集中进而导致垄断。从“相关技术市场”一词的历史沿革出发，其出现在美国司法部于1988年颁布的《国际合作的反垄断执法指南》中，用于审查知识产权许可协议的合法性，侧重技术的高度集中是否会产生市场力量。^⑱技术市场已经聚焦于技术集中的相关问题，无需再用技术力量推导产品的市场力量。因此，考虑专利权产品时，专利权产品依然适用替代性分析的产品逻辑，即便是涉专利权技术，在分析市场力量时也同样不具有“必要性”。

这一逻辑下存有一种特殊情况，即标准必要专利（SEP）的认定。SEP技术所应用的产品则可能由于过高的技术壁垒，而被认定直接具有市场力量。例如，欧盟法院认为SEP的自身性质决定了其没有替代物，每个标准必要专利都会构成一个相关技术市场，而在其专利许可市场上具有支配地位。^⑲在我国高通公司滥用市场支配地位案中，相关技术市场被界定为CDMA、WCDMA和LTE无线通信标准必要专利的许可市场，而随后将其扩展到三种专利技术的下游基带芯片市场。^⑳此观点也受到一定质疑，有学者认为SEP不意味着专利产品市场的支配地位，应当区分技术市场与专利产品市场，考虑商业替代性，审慎认定专利产品市场上的市场支配地位。^㉑同时需要考虑标准制定组织对SEP持有人的钳制作用：滥用市场力量的SEP持有人会受到相应惩罚。^㉒

然而在考虑SEP许可市场的支配地位时，法院判决也是从SEP所具有的强制力与极高市场份额出发，技术力量在这之中并未作为关键性的分析环节加以考虑−这是源于知识产权的市场力量问题本身就可以看作技术力量相关问题的深入分析，后续再返回分析更宽泛的技术力量实无必要。

3   根本原因：技术壁垒存在下相关市场界定中的先置考量

结合上述的实践性分析，可以得出技术力量在市场力量认定中被虚置化的根本原因：其在相关市场界定中已被考量过，后续衡量市场力量下再考量无疑存在重复。换言之，技术力量所带来的相关市场力量是从市场进入壁垒的角度加以论述的，而在相关市场界定时已然考虑过是否存在技术壁垒的问题。如果一个产品在相关市场界定时并不存在明显的技术壁垒，那么这个产品市场要么存在充分的竞争者，要么存在潜在进入的可能性。难以寻找到一种理由，让技术力量在已然不构成技术壁垒的情况下，为产品提供市场力量。

既然技术对市场力量的影响可能在相关市场界定和认定市场支配地位时存在重复，则需要讨论这种二次考量的必要性如何，而其关键在于技术对市场界定与市场支配地位认定上的影响上是否有根本不同。本文认为，市场支配地位认定是通过衡量技术力量是否可能造成过高的技术壁垒而阻滞市场进入。而市场则同样是考虑技术产品之间的替代可能性，也同样涉及技术壁垒的分析。考虑技术影响市场进入的程度时，必定同时考虑相关市场与市场力量两个方面。这也同知识产权的适用逻辑一样，即要么认定技术具有“不可或缺”的性质，划出一个相对较小的技术市场，进而承认其市场力量；要么不同意技术的“不可或缺性”，通过替代性分析确定相关商品市场，其后技术力量就难以再行推导市场力量，而根据市场份额等标准进行判断。

技术力量同时对相关市场界定与市场支配地位产生影响是反垄断法中判断是否具有市场力量的天然逻辑，如果从市场进入的角度去反向认定，所意图证明的市场力量本身就需要以确定相关市场为前提。而之所以要确定相关市场，其作用在于相关市场界定实质上是认定企业市场力量、识别市场滥用行为的起点，是为了避免直接认定市场力量精确度较低的弊病。^㉓因此，在相关市场界定时已经先行考虑过技术壁垒时，后续技术力量在认定市场力量时就往往呈现虚置化和非必要性。

三   技术力量作为认定要素被虚置化的直接后果

技术力量作为认定要素被虚置化与当前《反垄断法》应对科技巨头的困境密切相关。以市场份额为导向的市场支配地位认定方式已经面临失效，^㉔导致技术力量此前被虚置的问题更为直观。反垄断机关并不关心技术巨头实行多种新型反竞争行为的根本原因，而仅关注这些技术的具体适用方式以及如何修正，这令其陷入事后总结型监管的罗网下。总体上看，技术力量作为认定要素被虚置化的直接后果体现为以下三点：

首先，技术力量被虚置化加大了技术巨头市场支配地位的认定难度。在市场份额无法直接作为认定标准的现状下，非价格因素成为衡量市场力量的重点。而非价格因素又主要体现为市场进入壁垒升高，即以实质完成市场进入的难易程度来衡量市场力量。^㉕数字技术以多种方式提高竞争对手的成本，阻碍竞争对手的市场进入，实现上游市场或者流量入口的瓶颈效应，以布兰代斯学派所提出的提高竞争对手成本理论运用自身的市场力量。^㉖不考虑技术力量对市场力量的影响而试图归纳各类新型的反竞争行为是舍本逐末的。

其次，技术力量被虚置化导致反垄断法并不能妥善应对技术创新在市场支配地位中的影响。在价格竞争之外，创新竞争也应当作为反垄断实施中一个重要的考量因素。创新作为近年来被论证的反垄断法多元价值目标之一，^㉗我国《反垄断法》修订稿中也将“鼓励创新”嵌入目的条款之中。经营者的市场力量不仅与当前市场的技术竞争密切相关，也与未来市场的技术创新是否可能影响潜在竞争相关。一方面，现有竞争者倾向于通过收购初创企业来维持自身对市场的技术优势，这种扼杀性并购的作用机理是以收购维持自身技术优势，再通过技术力量去保障市场力量。这种维持模式并不依赖特定的反竞争行为，而要求监管部门在满足特定条件时采取事先监管以避免竞争损害。^㉘另一方面，握有强技术力量的公司也可以调节、降低特定技术的发展速度来维持竞争优势，相反于社会所默认数字经济下技术的发展速度不断增加的趋势，技术巨头通过迟滞整体技术的发展降低潜在竞争的可能性。^㉙

最后，技术力量被虚置化导致技术力量本身的传导作用被严重低估。针对技术巨头在市场上拒绝交易的行为，学界多有针对技术巨头之产品能否构成必要设施之讨论，试图以此纾解技术巨头拒绝交易的竞争损害。^㉚出于潜在竞争的理念，学界倾向于认为技术巨头所握有的技术“易于复制”，强调将技术巨头平台视为“必要设施”的认定之难。然而，秉持“无需重复建造车轮”的理念，在实践中技术平台表现出相对较高的锁定效应与瓶颈效应，一旦其控制大部分市场，则市场上的企业倾向于直接利用其技术而非重复研发。在美国众议院针对GAFA的报告中，即提到应当重构必要设施原则，放宽其对技术巨头的适用条件，有效应对技术巨头传导市场力量带来的竞争损害。

二.   时代变革：数字技术造成竞争影响与损害之嬗变

技术力量在认定市场支配地位被虚置化的客观实际发展至今日，技术巨头的各类反竞争行为让社会开始意识到其垄断危害的真实存在。在“监管技术巨头”愈发高涨的社会呼声之下，反垄断执法部门是否依然遵循工业经济时代虚置技术力量的实践路径，还是需要从数字技术对当前市场竞争的影响角度予以重新审视。

一   数字技术造就的“平台、数据、算法”三维结构

数字经济的发展中，信息通信等技术推动了数据规模及其处理能力的高速增长，无争议地成为虚拟世界的底层构架。在数据重要性与日俱增的经济形态下，平台逐渐成为新的法律主体与组织基础，数据成为市场竞争中的法律客体、核心竞争要素与生产要素，算法则成为数据价值分配的核心机制，形成了平台、数据、算法的三维结构。^㉜在这一新的三维结构下，数字时代的市场竞争范式被重构。

基于新兴技术的数字平台企业已然成为打破时空限制链接各类主体，提供信息、搜索、竞价、调配、社交、金融等综合性服务的新型经济组织。就如同20世纪初期讨论公司一般，大型数字平台企业成为了这一时代的经济运行主体，其源于数字技术却又高于数字技术，更重要且直观的体现为一个新的生态、新的组织、新的规则。^㉝

数字技术与所形成的平台模式是一种相辅相成的促进关系。正是由于近年来数据分析处理技术的突破，数据的生产要素属性才得以彰显。若单独审视“平台经济”这一属性，或其并非全新的经济组织形式，而与传统的大型购物中心的模式极为相似。^㉞新的数字技术在演变过程中的重要作用促成了这一重要转变。然而，在平台经济竞争分析中依然秉持原有的产品化、行为化的路径去思考技术的竞争影响。数字技术的影响被分解到两个方面：要么作为平台所提供的数字服务产品，要么作为平台实施的危害或抑制竞争的具体手段加以分析。学界相比于数字技术更关心数据的竞争影响，认定数据在竞争中的重要价值，包括利用数据去强化自身的竞争优势和以限制数据流通向竞争对手加以妨碍竞争。^㉟

纵然如此，讨论技术力量对当前市场竞争的影响依然不可或缺。在数字经济的大背景下，技术力量并不单独直接作用于产品，而通过影响“平台、数据、算法”三维结构大量影响市场竞争，并招致一系列竞争损害行为。

二   “平台、数据、算法”三维结构视角下的竞争损害分析模式

数字经济时代下，技术力量对市场竞争的影响从过去对产品的直接影响变得愈加繁复，在多数情况下其通过影响平台主体、数据要素、分配算法等维度间接影响着整体竞争过程。

技术力量的不断汇总与壮大，技术巨头出现并长期保持着对其核心市场的高度控制，反垄断执法部门并未明晰这些技术巨头对市场竞争究竟起到何种影响，而囿于传统的分析框架去试图定义多类新型的滥用行为，例如平台封禁与自我优待。然而，即便是学界也承认，这些行为的内涵与外延并不能明确，所谓的新型行为很多并非精准的学术概念。例如，自我优待（self-preferencing）行为被Colomo教授称为“为规制新型限制性行为造出的修饰词（Epithet），是多种场景的集合（diverse range of scenarios）”，^㊱也有学者针对欧盟法院对自我优待行为的判决提出：“这一判决中不可能提取出任何普适性原则，滥用市场力的行为依然需要个案分析。”^㊲

先前判决难以作为后续执法的例证是：反垄断执法处于相对散乱而不确定的真实写照，这种竞争格局正面临变革的现实反映了以芝加哥学派传统观念处理技术巨头竞争问题的棘手性。一方面，其认为市场具有自我修复功能，滥用行为导致潜在竞争进而致使市场力量不可持续的基本理念遭到切实挑战，这些理念受到以扼杀性并购为主的多种方式冲击，^㊳。市场竞争格局被技术巨头们所固化。^㊴另一方面，消费者福利标准面对技术巨头的高度复杂行为失准，竞争损害分析耗费大量的时间成本且带来高度不确定性，导致反垄断干预的可能性下降，诉讼成本显著增加。^㊵诚然，本身消费者福利标准就是模糊的，随着技术巨头的行为放大了这种模糊性，反垄断分析中结构性视角的回归也就具备了应然性，这要求执法机构不再忽视对竞争过程的保护。而意图保护竞争过程之中以“平台、数据、算法”三维结构作为直接切入点，总体上呈现出以下的特征：

首先，这一分析模式属于一种结构性视角。平台经济中诸多关于必要设施的争论，是当前所呈现的层层嵌套的平台结构下，分层式垄断竞争的基本表征。^㊶在每一层的平台市场，少数平台寡头垄断带来“赢者通吃”的直观体现，增加了小平台对大型平台的依附性，导致大型平台的“基础性”地位凸显并通过垄断了数据要素上的潜在生产力而获得大量经济利益。^㊷对技术巨头的竞争分析，应当从其所在层级的竞争状况作为基准出发点。

其次，基于“平台、数据、算法”的分析视角在回应了市场竞争的动态性的同时，相对妥善分析数据流量优势对于潜在竞争的影响。市场竞争不同于以往，竞争中相关市场的边界被模糊，大型平台倾向于实现跨界竞争与平台包络的战略导向。^㊸技术巨头以技术作为自身的核心业务，逐步打破原有的市场藩篱并向其他非核心业务市场拓展。这种跨界竞争行为极度依赖数据的支撑，新市场上的竞争优势往往来自流量入口所赋予的用户规模效应与锁定效应，导致数据流量入口成为新的竞争优势。数据流量入口作为数据汇集的要冲，其核心地位也在市场竞争中被不断放大。^㊹技术优势所带来的数据流量，导致技术巨头综合核心市场与非核心市场业务，呈现为“平台生态系统”的逻辑，在技术巨头是否造成竞争损害时，对技术造成数据流量入口的客观实际应当予以高度关注。

再次，这一三维结构通过将算法视为行为，将数据视为交易对价，有利于涵盖以技术力量所衍生出的各类新型垄断行为。技术力量的发展打破了早期算法作为简单工具的中立导向性，算法自身必定带有编写者的价值判断，^㊺甚至有可能背离编写者的初衷而依照自身功能特性产生隐性而间接的影响。^㊻虽然新型垄断行为的举措繁多，但其行为本身必定蕴含着企业的特定目的，通过摒弃算法的“中立性”而将其视为行为，有利于在竞争损害分析中明确受到竞争损害的基本主体。值得注意的是，数字技术造成的竞争损害既可能直接针对竞争者（例如自我优待与平台封禁），又可能以针对消费者的方式间接生效，例如在个性化定价算法中以信息供给差异模糊消费者对自身利益的具体感知。^㊼

最后，“平台、数据、算法”三维结构下的竞争损害行为是隐性的，体现在技术巨头以差别对待、拒绝交易和扼杀性并购为主的多种行为，损害市场上的竞争过程，排除、妨害其他竞争者的竞争机会，导致实质竞争强度的减损与社会创新被严重抑制。排除竞争过程意味着技术巨头企业持续的滥用自身已经获取的市场力量，维持着其所处生态系统的竞争优势，而这必定要求其在生态系统内不断传导市场力量。不同于此前学者所批判的杠杆理论被摒弃的观点，^㊽技术巨头所在市场的竞争过程充斥着传导行为，这导致必须重新审视技术力量所形成的复合型市场力量，包括在核心市场上的市场力量与其他市场上的市场力量。

三.   新型传导：数字经济时代技术力量所产生的市场力量

正如前文所述，数字技术在当前的平台市场上产生了新的竞争模式，也同时诱使平台采取多种新型的反竞争措施，以便维持自身的市场势力。诚如Lina Khan所论述的，技术巨头的市场力量以及对其如何处理才刚刚起步，然而应当明确这些市场力量是旧行为在新时代的映射，其中虽有旧行为的影子，但也被赋予了新的数字经济时代特征。^㊾

一   技术力量产生的市场力量来源辨析

1   对纯粹数据市场的偏离

数据是技术与现实场域的“融汇点”，技术力量直接作用于数据并获得反馈，进而直接模糊与打破虚拟世界与现实世界的边界，推动崭新的数据要素生产体系的构建与社会整体竞争模式的重构。^㊿然而，即便是讨论数据的重要性时，也无需深入到数据市场的层面。数据类似于工业经济时代技术影响竞争的方式，其内蕴于平台产品之中而以产品质量为数据的基本表征，何况数据尚未被直接商品化，在进行分析市场力量时将数据视为影响市场竞争的因素则更为妥帖。

2   对纯粹技术市场的偏离

在不深入到数据市场的前提下，也应当明确数字技术力量并不会导致竞争分析进入纯粹的技术市场。相关技术市场更多着眼于涉及知识产权领域的经营者集中行为。在数字平台的相互竞争中，平台产品的功能实现远比单纯的某种技术更加重要。若拘泥于纯粹技术市场，则会陷入庞多而纷乱的数字技术中而难以明确真正的分析对象：重点依然在平台所提供产品之上，市场力量的分析依然应该围绕着数字平台产品而非某项数字技术。

3   平台主体下技术力量与数据要素的叠加

虽然不深入到“数据”或者“技术”的具体市场，但技术对平台产品的竞争影响已经昭然若揭。技术和数据本身均为生产要素，且均在平台主体上催生出正向的反馈循环。技术力量倾向于迭代与更新技术产品，顺应网络效应发展技术生态，最终完成事实上的标准化，阻却技术生态之外的另行研发。数据则以OCED所提出的“用户反馈循环”与“货币反馈循环”作为数据产生市场力量的最好诠释。⁽⁵¹⁾此外，数据与技术力量并非孤立。技术催生了数据的应用价值，又开始作为客观限制因素划定数据合法的开发深度与范围。在评估平台主体的市场力量时，技术与数据均是认定市场力量的重要考量因素。

二   技术力量产生与提高市场力量的具体路径

技术力量的市场力量最为直观的体现在其对供给替代的影响上−若没有足够的供给替代，那么即便是经营者提高价格或者降低产品质量，消费者也被迫选择此种产品，因而可以说这一产品具备强大的市场力量。《平台经济反垄断指南》中所提及的“当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑供给替代分析”中关于技术壁垒的适用，即是这一角度的直观说明。

1   数字经济下技术力量对原有市场力量的补充与增益

数字经济下，技术与“平台、数据、算法”三维结构的综合影响，导致原本的技术力量所产生的转移成本进一步增加，而转移成本的增加又直观体现为平台产品的市场力量增加。换言之，当技术力量不足以造成供给替代缺失时，本有的技术力量与平台组织与数据分析算法增大用户的转移成本，增强锁定效应，提高市场进入壁垒到足够的高度以消除实质竞争，以此维持并增加市场力量。

换言之，在数字技术的影响下，产品自身的生产行为和供给行为被一体化，这导致对消费者的成功供给也直观地体现为市场力量。技术力量结合平台主体、数据要素与推介性算法增强对消费者的供给有效性，是平台经济下市场力量的直观写照。

在这一过程中，技术力量与数据紧密联系，是体现市场力量的另一维度。平台所持有的消费者数据构成转移成本的一部分，而数据的转移又落实在经营者数据共享技术的能力上。平台数据库之间互操作性的缺乏可能源于技术障碍导致的系统之间无法兼容，阻滞数据实质性共享。⁽⁵²⁾同时，握有数据而不利用是对数据潜在价值的严重浪费，数据处理技术直接关乎到数据的价值实现。⁽⁵³⁾对内而言，数据处理技术通过用户循环与货币循环，提高了用户对产品的黏性与忠诚度；对外而言，对市场数据的分析技术得以让平台实施一系列反竞争行为。不遑论大数据持有平台通过对数据的分析干涉未来市场，及时发现潜在的竞争威胁并通过收购、复制等方式消除。

2   数字经济下技术力量对原有市场力量的传导与放大

“平台、数据、算法”的三维结构促成了影响市场竞争与增加市场力量的正反馈循环，也可称之为“雪球效应”。在这种放大市场力量的过程中，排除、限制竞争可能只是这种扩张过程的必然结果之一。平台成为了传导与放大自身市场力量的绝好主体，其具备的赢者通吃的天然特性与跨界竞争的战略选择是市场力量被传导与放大的两个正反馈循环。

在跨界竞争中，技术力量产生的市场力量被传导到与该技术无关的市场，而新市场的成功进入又会提高原市场的市场力量，进而让平台的市场地位得以巩固、维持与增强。在美国对GAFA的认定报告中，多次提到这些数字平台实施的垄断杠杆行为。例如亚马逊利用其市场运营平台与售卖商品经营者的双重身份，将自身作为市场运营平台的市场力量传导到下游的商品售卖领域。⁽⁵⁴⁾在微信与飞书之争中，微信也将自身在社交聊天软件的市场力量扩展到在线办公软件上。⁽⁵⁵⁾

传统的杠杆效应分析倾向对下游市场结构的改变，主要观察是否通过市场力量的传导将下游市场从竞争市场变为垄断市场，或者观察是否导致下游产品的价格与产量发生改变进而产生“实质性”的垄断威胁。⁽⁵⁶⁾而在数字平台上，当前许多传导市场力量的行为并不会造成下游市场的完全垄断，但是其依然会严重损害下游市场的竞争。正因如此，美国众议院司法委员会在报告中提出修改杠杆效应的认定条件，摒弃“实际垄断或产生实际性垄断威胁”的认定要求。⁽⁵⁷⁾

同时，技术力量结合自身竞争力与先发优势，还可能导致平台具备作为“流量入口”的可能性。其通过分配自身海量且高黏性的流量，对市场中的相关企业实施“扶持”或“打压”的策略，让自身在市场中的影响力保持扩大趋势。⁽⁵⁸⁾例如谷歌、微信等技术巨头就实际处于流量入口的地位，流量入口类似于欧盟《数字市场法》中提及的“看门人”制度，平台在掌握了规模庞大的用户流量入口后更容易实施流量劫持、阻止消费者对其他平台的访问等。⁽⁵⁹⁾这样的结果是，技术力量所实现的市场力量在更大的时空范围内得以建立与维持，并呈现持续的扩大趋势。

三   基于“平台、数据、算法三维结构”综合认定技术力量产生的市场力量

技术力量在本身技术壁垒而引发供给替代不足而产生市场力量的基础上，其也会基于数据、平台、算法等平台经济相关要素而传导与放大市场力量。这一过程是彼此交互的，很难将数据、平台、算法与技术力量完全剥离开来。

在“平台、数据、算法”三维结构的分析框架下，市场力量主要通过市场进入壁垒来反向认定，即市场上是否因为具备足够高的进入壁垒，导致消费者即便遇到产品价格上升或服务质量减损，也无法自由地转移到其他产品。后续的市场进入者在试图进入市场时，需要克服相对较高的进入壁垒，或者支付能够弥补这些市场进入壁垒的转移成本。⁽⁶⁰⁾而平台、数据、算法所综合产生的网络效应与锁定效应，是认定市场进入壁垒的重要指标。

总体上看，技术在数字平台上所产生的力量是一个动态的概念，在技术为平台起初的网络效应奠定基础后，平台开始通过纵向一体化、跨界竞争等方式扩大自身的市场力量，并且将原市场的市场力量传递到其他市场，完成正反馈循环。技术力量成为了链接“平台、数据、算法”等平台经济要素的纽带，最终产生的这样一种相互叠加、相互促进、彼此融合的一体化市场力量，将其归因于单独的一个要素都是不太妥当的。这一“市场力量”替代了传统上以控制价格和限制产出为核心的市场力量范畴，更多地体现为技术结合资本与社会关系，实质上阻滞竞争者进入市场，控制消费者的消费选择，并将这一力量传导到平台企业的各个竞争市场之上。数字技术所形成这种更为强大的力量，是工业经济理念下的《反垄断法》难以适配社会实际，并亟需革新与重构《反垄断法》的原因所在。

四.   提高技术力量在平台经济下作为市场支配地位认定要素的权重

一   不再虚置：综合性考量技术力量对竞争过程的影响

诚如前文所述，技术力量在作为数字平台市场支配地位时的虚置化是“相关市场界定—市场支配地位认定”重复考量技术影响这一路径下的实践产物，而这一模式在数字经济下已然发生显著改变。

技术力量对市场支配地位认定的影响不仅体现在相关市场的界定上，而即便是在相关市场已然确定后，其依然通过影响平台主体、数据要素、算法规则而提高平台产品的市场力量。由于两阶段的考量角度与侧重点不同，仅在相关市场界定中考虑技术力量的影响，难以涵盖数字经济下技术力量对市场竞争的全部影响。在明确技术力量不仅可以直接产生市场力量，并且通过与平台主体、数据要素、算法规则的交互得以传导和放大市场力量后，简单的技术壁垒不足以涵盖技术力量对竞争的全部影响，传统上对技术力量的虚置化路径应当被摒弃。

数字经济下的市场力量更体现为数字技术对整体竞争过程的影响。相比于工业经济时代，当前后置性考量技术力量所反应的是当前数字经济竞争范式的根本改变，随着社会从“生产大爆炸”过渡到“交易大爆炸”，⁽⁶¹⁾企业从仅仅生产产品也变为将产品与供给行为紧密连接，呈现为分销与生产紧密交织而无法严格区分的形态，致使数字技术对竞争过程的影响更为广泛。通过将自我优待的内核嵌入产品设计中，其在后续竞争中自然会造成竞争的不公平，这种行为虽然可以理解为捆绑或是搭售，但这一理解并未突出技术巨头将滥用行为与技术产品一体化的设计路径。考虑到其本质是将滥用行为嵌入产品之中，则在分析该产品的市场力量时也不可避免地将滥用行为也纳入考量范畴，体现为传统上先分析相关市场—再分析市场力量—最后分析滥用行为的路径的高度整合。

二   顺应变革：技术力量作为市场支配地位认定因素的适用逻辑

在数字平台市场上认定市场支配地位的当前模式是我国近年来反垄断领域的热点之一，在SSNIP被逐渐认定难以适用后，学界所提出的SSNDQ或者SSNIC等方式也存在一系列问题且并没有司法上的成功适用。在一系列市场支配地位的非价格认定要素被提出之后，市场支配地位的认定从SSNIP等方式所确定的“定量认定”又被迫重新回到“定性认定”的范畴。

是否在原有的框架之下处理技术巨头的市场力量问题尚未有定论，而重拾技术力量作为市场支配地位认定因素也必定需要考虑适用逻辑问题。本文认为，这一逻辑应当从以下三个角度出发。

首先，完全摒弃传统路径是不适用的也是低效率的。王晓晔指出当前相关市场界定存在不确定性强、精确度低的弊病，但试图通过直接证据认定市场力量的方式却由于存在更多问题而难以适用。⁽⁶²⁾《反垄断法》的重构过程是将不适应数字经济时代的反垄断条款剔除的过程，法律自身的主干部分应当保留，而针对经济社会变换作出合理调整，这也是降低立法成本与经营者信赖利益保护的应循之途。⁽⁶³⁾

第二，技术力量本身就是《反垄断法》第18条中所规定市场力量认定要素，将其赋予高权重也意味着对原有认定路径的遵循。一方面，当前《反垄断法》以及《平台经济反垄断指南》中所提出的定性认定要素彼此之间并不周延，定性化适用上扩大了竞争执法机构的自由裁量权。另一方面，考虑到出于避免规制假阳性错误的审慎考量，执法机构在过去的十余年间已然放宽审查标准，而当前新布兰代斯思潮的回归，是市场希望修正假阴性错误与规制不力的写照。⁽⁶⁴⁾当前的重点不是在市场力量难以认定时就避免执法，而是需要执法部门更负起维护市场公平竞争的职责与使命。在此基础之上的定性化分析，技术力量作为市场支配地位认定因素权重的提高，意味着对技术巨头们课以更多的公平竞争要求，这符合当前反垄断的时代使命。

第三，即便在传统的分析框架之内，也并不意味着这一传统路径没有修改的空间。欧盟的数字竞争报告中提出在数字市场上应当更少关注相关市场界定问题，更关注竞争损害分析和反竞争策略的分析。⁽⁶⁵⁾欧美在针对GAFA的分析时，往往对其具有市场力量的证明一带而过，着重分析其滥用行为同样是明证。随着结构性分析的回归，大型平台负有更多的责任与义务几近成为社会共识，例如DMA中就对大型平台采取了更为严格的审查标准、监管标准和更严厉的处罚标准。⁽⁶⁶⁾当前针对大型平台是否可以作为必要设施的讨论，逐渐被细化其是否作为公共承运人（public carrier）或者守门人（gatekeeper）的讨论，这些讨论中虽然可能提出了新的量化指标（例如DMA中提出的年收入标准、活跃消费者数量标准、活跃商户数量标准等），但实质上是降低了对大型平台企业市场力量的认定难度，尽可能的认定技术巨头的市场力量，以便于避免传统反垄断法难以规制技术巨头的困局。

三   阿里巴巴“二选一”案的市场支配地位分析：提高技术力量权重的例证

具体来说，赋予技术力量在市场力量认定中相对高的权重，意味着在市场份额不能直接反映市场力量的当下，对技术力量的分析后则可以相对弱化对其他要件的分析框架，例如市场进入壁垒、其他经营者在交易上的依赖程度等。可以看到，对这些要件的分析已经被纳入“平台、数据、算法”三维结构的分析框架之中，因此在后续分析时即便对其加以分析，在实质上也在多个角度上阐明了技术巨头所拥有的技术力量。

本文试图以阿里巴巴“二选一”案中认定其具有市场支配地位为例。⁽⁶⁷⁾在分析阿里巴巴在相关市场内具有市场支配地位时，行政处罚决定书遵循《反垄断法》第17、18条进行分析。然而在第一、第二点中，虽然决定书中指出当事人具有很强的市场份额、相关市场高度集中，但是从列举数据中可以看出当事人的市场份额不断下滑、相关市场的HHI、CR4指数等也处于下降而非增长态势，前两点的证明力并不足够，如果仅从这两点看，或许应当得出阿里巴巴不具有市场支配地位或者已经处于市场自发调节中而无需反垄断执法的反向结论。

在后续的分析中，对于阿里巴巴技术力量的分析占据了主导地位。在针对技术力量的本身论证（第四点）中，决定书指出当事人具有先发优势、具有先进的算法、是中国境内最大的公有云服务提供商、具有先进的人工智能技术。这四点已然指出阿里巴巴作为技术巨头的基本事实。

而在其他要件的分析中，技术力量则同样充斥在分析的内容之中。第三点理由为当事人具有很强的市场控制能力，其中专门突出了当事人所具有的算法能力的突出竞争优势，指出阿里巴巴通过制定平台规则、设定算法等方式具有控制平台内经营者获得流量的能力，这种流量性质的控制对经营者而言具有“决定性影响”。第五点理由为其他经营者在交易上高度依赖当事人，其中提到用户与数据作为无形财产受到技术上可迁移性的严重制约，导致平台经营者更换平台成本较大；第六点理由为相关市场进入难度大，其中也包含新兴平台建立物流体系、支付系统、数据系统等设施作为前期投入的相关论证；第七点理由为在关联市场具有显著优势，指出当事人在物流、支付、云计算等领域进行了生态化布局，为当事人网络零售平台服务提供了强大的物流服务支撑、支付保障和数据处理能力，进一步巩固和增强了当事人的市场力量。

总体上看，这一分析框架中在多个角度均论述了阿里巴巴具备高技术力量所导致的一系列竞争影响，虽然并未直接通过技术力量去证明市场力量，例如还需要分析锁定效应、品牌营销、财力雄厚等因素，但是无疑技术力量在这一分析的权重中相比于3Q大战判决书中的“存在多家企业作为后于腾讯进入即时通信领域的竞争者，其财力和技术能力都很雄厚，都有足够实力对被告的领先地位造成巨大冲击”⁽⁶⁸⁾的泛然式分析，无疑已经有了长足的进步。

四   后续发展：技术力量作为市场支配地位认定要素的完善思路

判断技术巨头是否具备市场支配地位需要审慎考虑技术力量对数字市场中“平台、数据、算法”三维结构的具体影响。应当摒弃技术具体应用化、行为化的认定思路，将技术力量作为生产要素加以考量，明确数字技术对平台经济下基本竞争范式的革新与重构。完善技术力量作为市场支配地位认定要素主要从以下四个方面展开：

第一，仍需在实践中不断精细化技术力量作为认定要素的具体适用。在《平台经济的反垄断指南》中，技术力量的相关概念也得到了诠释与细化，指南将其解释为“技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力，以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位”。这四个要件中，前两个要件偏向于传统《反垄断法》对技术力量的认定，而数据处理技术则是顺应数字时代进行的革新，最后技术力量是否维持市场地位则可以视为技术力量作为认定要件的兜底性适用方式。在后续的实践中，不再虚置的技术力量作为认定因素，必定会在讨论中提出更为细致的标准。

第二，应当淡化技术力量与后续具体损害行为之间因果关系的连接程度。在技术力量的适用中，应当明确技术力量是认定市场力量的因素，而非对滥用市场力量的行为判定的依据。将技术力量作为市场支配地位的认定因素，其并非着眼于后续技术所产生的具体损害行为，而是统括式总体考量技术力量在新的市场竞争范式中的影响。以IOS操作系统为例，欧盟等地反垄断执法部门已经对苹果操作系统收取高额“苹果税”提起反垄断诉讼，在这其中认定苹果的市场力量时，其并不需要以IOS操作系统的具体行为作为认定市场力量的前提−相反的，应当在以苹果的技术力量认定其市场力量之后，再去审视其相关行为是否造成竞争损害。

第三，妥善处理技术力量与数据的关系，正视技术力量导致的流量垄断。技术与数据在当前的市场分析中，均可作为生产要素加以审视，这导致在审视市场力量时存在技术力量与数据的两个视角。然而这两个视角并非全然孤立，技术力量一方面是数据流转与价值实现的基础，技术力量自身的发展趋势呈现为对数据的正向利用与深入利用，随着技术进一步对数据进行确权、定价、共享、赋能，数据在共票制度的理论设想下能够让消费者分析数据经济的红利。⁽⁶⁹⁾另一方面，通过技术端口的流量控制，技术巨头对不同平台、产品的数据开放和共享起着调控或抑制的作用，其通过“技术优势—流量入口”的正向循环，得以更好地利用技术力量获取与分配海量与高用户黏性的数据，对市场竞争对手实行“扶持”或“打压”的竞争策略。⁽⁷⁰⁾在认定技术巨头的市场力量时，若技术力量导致其作为数据流量入口，则监管部门应当更倾向于肯定其拥有较高的市场力量，在本次阿里巴巴二选一案件的判决书中，其具备的流量规模就作为支撑当事人市场控制能力与经营者依赖性的缘由被多次提及。

第四，将不具备足够的技术力量作为滥用市场支配地位的抗辩理由。缺乏技术力量的抗辩符合平台经济下技术周期性的发展规律。作为抗辩要素意味着当企业被认定具备市场支配地位时，其可以通过证明自身并不具备相应的技术力量而能够排除、限制竞争。这一方面是技术周期性质的重要体现，在动态竞争的市场上即便是蚂蚁与大象之争，也需要考虑企业之间的技术差异在未来所导致的竞争力变化。也可以引入相关时间市场的相关考虑因素，在技术与技术之间存在代际差异时，审慎地衡量出于技术衰退期企业是否具备市场支配地位。⁽⁷¹⁾

五.   结语：结构性视角回归的应然性及其反思

新冠疫情肆虐，促使人类加速迈入数字经济时代，以区块链、人工智能、大数据、5G、物联网等为代表的新技术被运用到新冠疫情防控的各个方面，深化了这些技术应用的广度与深度。技术更为广泛的适用，也让技术巨头平台的市场力量呈现无限扩张的趋势，其握有市场力量甚至可能超过一个国家。例如在Facebook与澳大利亚监管部门之争时，Facebook选择禁止澳大利亚的新闻出版商和用户分享或查看新闻报道，作为针对政府监管的抗争手段。⁽⁷²⁾技术巨头的巨大市场力量虽然在学界仍有争议，但几近成为社会的共识，问题是需要寻求对其有效的规制路径。

在数字市场中，技术巨头的力量很可能已经超越市场经济所带来的市场力量，“平台、数据、算法”的三维结构所带来的市场力量过于强大，以至于不得不规制，虽然反垄断学界极力避免假阳性规制，然而当前必须采取规制措施以便于扼制垄断与创新损害。针对技术巨头的事先监管行为是必须的，其诸多行为可能并不对消费者产生短期内的直接影响，但确实从长远来看消灭了竞争者，破坏了长期的创新与消费者福利。⁽⁷³⁾

在针对技术巨头的事先规制中，认定其具有市场力量是对其行为附加诸多《反垄断法》义务的起点。技术力量虽然属于非价格的认定因素，但其具备一定的统括性与兜底性，其在反映技术发展动态性的同时，也兼顾到了当前市场上技术巨头牢牢把持核心技术的市场静态结构，而相对忽略潜在竞争对这些技术巨头的市场力量的负面性影响。霍温坎普援引IBM与Microsoft的发展变迁历史，认定当技术变革时市场作用会导致传统技术巨头的自动衰落，以此作为审慎规制技术巨头、考虑市场潜在竞争的理由之一。⁽⁷⁴⁾然而在Tim wu的分析中，正是因为IBM案中反垄断执法部门的及时介入，才导致IBM放弃了其将硬件技术所握有的市场力量传导到软件市场，为了避免反垄断处罚而实施的软件市场开放政策成就了下游市场的充分竞争，才有微软的崛起与壮大。⁽⁷⁵⁾面对技术巨头在市场上已然产生的竞争损害，当前问题在于反垄断规制的缺位，应当发挥《反垄断法》对市场有效竞争妨害的警示作用，即便不施加严厉处罚，也能通过《反垄断法》的威胁与警示以适度成本叫停技术巨头的垄断行为，保护消费者福利，达致各方利益的平衡。⁽⁷⁶⁾

也同样必须看到，技术力量作为认定要素权重的提高，既是《反垄断法》顺应数字经济调整、重构的一个关键侧面，也是社会对有效监管规制技术巨头呼声的实践回应。诚如布兰代斯法官在1948年笔下所述的“控制经济的权利不应当在工业寡头们的手上……工业力量应当非集中化”，⁽⁷⁷⁾当前的技术巨头们也同样面临这一困局。在学界逐渐调整、重构难以有效规制技术巨头的定量化分析框架时，以损害竞争过程为切入的结构性、定性化分析框架逐渐成为一股不可小觑的学界思潮。诚然，这种适用相比于以经济学分析为主体的定量化分析必定具有肆意性，但这是当前反垄断机关“将执法权从经济学界重新拿回”的应然性探索。就如同孔祥俊教授所述的，反垄断并非僵死的法条，其根据时代背景有其负有的政治使命，而当前则体现为反垄断执法机构迫切的需要一种路径，即便不能轻易的规制技术巨头们，但也需要对其进行有威慑力的震慑，让其放弃阻滞市场竞争并且将自由竞争的价值追求交还给市场。

将技术力量作为市场支配地位的认定因素，提高其在认定市场力量中的权重，一方面顺应了传统《反垄断法》中的条文设计，另一方面也回应了数字经济时代的时代需求，是给予反垄断执法部门更多权力以便于震慑与保障其不会肆意滥权的一种衡平。这一路径绝对不会是解决技术巨头市场垄断的唯一路径，但在笔者的视角下，其具备应然性与合理性，以有效针对技术巨头的市场力进行认定的方式对其加以规制，同时由于其依然处于一个发展了百余年的分析框架内，也能相对防止执法机构的过度滥权，是追求政府与市场平衡发展的一个良好切入点。