学术月刊

当代各国都面临自然资源的经济利用与环境保护的现实矛盾（GE dilemma），自然资源生态限制下的法律规制需求引致了不同理论解决进路。

（一）环境权解决进路

另设一个与财产权对抗的独立的“环境权”，将财产权内部的“财产性”与“环境性”的利益矛盾外化为“财产权”与“环境权”的外部矛盾，利用“权利对抗权利”的方式化解矛盾。^①

在立法体系中直接增加一个“环境权”的抽象概念并不难，但要将抽象的“环境权”落实为具体的本体论意义上的“权利”却不容易。第一，在个体性的权利权益范畴内，如何注入和容纳新出现的环境价值、生态功能的内容，并最终在权利立法中体现？学者们观察并关注生态利益、环境利益游离于自然资源权利规制外的问题，并提出了多种理论学说^②，但没有针对资源生态价值的权利化进程做更精细的说明。第二，罗马法系权利体系以法律行为“扮演主要角色”^③，仅仅是“环境保护”自身不能构成一个具体的权利行为形态。学者们没有清晰归纳生态的、环境的资源行为与财产性的、经营性的资源行为相互区分的行为形态和行为特征。环境权进路只探讨了自然资源环境权在立法体系中的身份归属问题，没有解决与其他财产权比较，环境权能够成为一个独立权利的基础−特殊的法益本质和独有的行为形态。

该解决进路不但存在理论上的疑问和思考−“在环境权这个问题上，我们缺乏的似乎不是法律身份，而是利益要求。”^④在实践中，由于“财产权”与“环境权”目标不同，权利主体各异，力量悬殊，主体实力、制度完善程度、理论解释力都有相当差距。到2000年，虽然中国共颁布了6部环境保护法律，10部资源法律和34项环境保护法规，环境保护部门发布了90余项环境保护规章，地方性环境保护法规1020余件，制定了427项国家环境标准体系，^⑤但是环境法治的现实仍然是，“环境权”立法在不断取得进步，环境问题却在不断恶化^⑥，两种权利没有真正实现对抗中的矛盾平衡。

（二）行政权解决进路

加大公权管理力度，将这一问题完全交于行政管理机关，“资源权力限制资源权利”，主张环境权是环境管理权，利用“权力抗衡权利”。^⑦环境管理、环境许可成为资源经营、使用、消费这些财产性权利最主要的外在限制。这一方案在世界范围内有美国环境立法这一实践样本可资参考。然而，我国与美国的制度条件差异不容忽视。

美国资源环境法制的基本思路是以公共信托理论为基础提供一种自然资源产权与管理相互分离的理论解释^⑧，其后的环境问题主要在公权范围内，以“权力监督权利”，重点规制的对象不是个体的资源利用行为，而是行政机关代表国家或者州所有者行使资源财产使用权时（包括许可个人对公共资源使用）的行政性资源行为。^⑨因为是行政主管机关在行使公共资源（联邦或者州所有）的财产权，所以主要利用行政程序法^⑩和环境法^⑪（环境政策法事实上是个程序法^⑫）来监督和限制政府机构的资源利用行为：强制行政机关承担一个法定的环境注意义务，方式主要是镶入一个由该行政机关主持和负责的法定的环评环节，利用最新的管理理念−充分的信息交互和足够的讨论，促使该行政机关在充分考虑环境影响的基础上做最后的资源行为决定。^⑬公民环境诉讼是该主要方式外的一种辅助手段，通过公民环境诉讼将美国发达的司法审查机制纳入到对行政主管机关公共资源财产权行使的监督体系中，作为最后的外在权力（司法权）的监督力量。

中美两国对自然资源法理论解释不同^⑭，但是资源管理的实际状态却很相似。第一，中国的自然资源也由国家所有，而经营管理由国务院及下属机构具体行使。产权与经营权相互分离；第二，国务院及下属机构在具体行使资源财产权时也被赋予了法定的环境保护义务，在实践中也负责或者主持法定的环评义务。我国与美国的差异在于：第一，资源行为规制的对象不同，我国资源环境法重点规制的对象不是国务院及其下属机构的资源行政决定，而是数量众多而分散的个体资源利用行为^⑮；第二，公民参与的组织基础和制度保障存在差距^⑯；第三，行政程序法的完善程度^⑰与适用环境评估的程序成本也明显不同^⑱；第四，我国实践中目前还没有公民环境诉讼，司法审查对资源行政管理的监督力度不同^⑲。显然，“权力抗衡权利”的方案目前缺乏成熟的制度条件。

该方案在我国实践也面临着一些困境。为了实现“资源权力限制资源权利”，单一的环境机构需面对数以千万被利益驱动的个体资源利用者，环境管理、环境许可的外在压力不断加大，而环境机关与私人财产权人还存在严重的信息不对称问题^⑳，环境管理成本和环境管理行为不断膨胀，管理效果不尽如人意。

（三）财产权解决进路

环境问题物权法解决方式是：“将环境要素物权化的制度设计与传统民法的权利移转规则相连接, 实现环境要素的私法化配置, 以置换原有行政法在资源配置问题上的僵化规范。”^㉑

自然资源生态限制下的法律规制不可避免关涉财产权内容。^㉒我国《宪法》《民法通则》及《物权法》明确规定水、矿产、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源归国家所有^㉓，同时《宪法》规定“国家所有即全民所有”，在国有自然资源的具体运行方式上，《物权法》规定“国有财产由国务院代表国家行使所有权”^㉓。全民所有符合自然资源人人有权利用的公共物属性，国家所有方便国家机构统一管理自然资源的现实需要。在理论建构上，主要利用“权能分离（转移）理论”解释和说明。根据传统的财产法理论，自然资源被假定存在一个权能圆满的固有空间，所有析出的资源权利都被认为事前包含于该权能范围内，是自然资源所有权完整权能的分割部分。^㉕（见图1）自然资源上各项权利都以资源所有权部分析出的权能为核心，以法律承认的占有、使用、收益、处分及其组合等行为模式具体体现。

图  1  资源环境权的体系位置

该方案对环境问题解决具有重大影响和制度价值：

第一，环境问题法制的方向受规制对象的影响。在美国，资源环境法重点规制的对象是行政机关代表国家或者州所有者行使资源财产使用权时（包括许可个人对公共资源使用）的行政性资源行为。由此完善以行政行为（包括资源行政裁量与资源行政立法）的法律规制为立法目标，行政性、程序性立法是整个国家环境立法的主要内容与立法方向。我国资源环境问题立法需要重点规制的对象是被利益驱动的个体利用者的资源利用行为。由此，我国环境资源立法须考虑，增加个体资源利用行为的支配性控制，财产性、实体性（权能化）立法应是我国环境问题立法的主要内容与发展方向。

第二，环境问题法制的内容受权益内核和行为方式的影响。对特定的资源和具体的资源利用者，资源的经济利益不但被私人所认同也被法律所保护−提供权能内容与行为方式，而资源的环境利益被私人与立法同时忽略−新出现的“环境利益”没有被明确承认为资源所有权的具体权能，特定的“环境行为”没有被抽象归纳为具体的资源行为模式。由此个人与法人皆缺乏资源行为存续性支配的动机或限制，缺乏动机是因为私人并没有获得对资源行为“存续性支配”的权能利益和法律承认，缺乏限制是因为这种资源行为“存续性支配”在私人领域没有发挥约束与控制作用的制度空间。

第三，环境问题的司法制度受实体自然资源环境权的影响。公民环境诉讼权的享有与法院司法审查的介入皆需有实体性的权能与行为模式的支持。在美国，公民提出环境诉讼可以依据两种规定：一是直接以环境立法文件中有关公民环境诉讼权提起；另一种是利用行政程序法或者普通法司法先例对行政机构的资源行政决定提起。^㉖在我国，当“环境利益”在资源所有权权能范畴没有被明确承认，“环境行为”游离于占有、使用、收益、处分等模式之外时，公民“环境诉讼权”缺乏实体权利构成，公民提起环境诉讼与法院进行环境司法审查都缺乏“环境”实体权利的内核。^㉗

比较而言，在多种环境问题解决方案中，物权化进路在制度条件、理论成熟度以及满足司法急需等方面更具优势。但环境问题对该方案的挑战在于，根据权能分离理论，所有析出权能都建立在以经济利益为价值取向的所有权基础上，以针对资源物的各种财产性行为形态以及组合为基本表现形式。当生态利益、环境利益不是内生于自然资源所有权利益范畴时，自然资源这些“外来”利益无法在既有的“权能分离理论”中落实为权能。同时，生态的、环境的资源行为没有自己独有的能够与其他资源经营和利用行为相互区分的外部形式，无法如资源的“占有、使用、处分、收益”那样，在法律语境中明确地指代其特定的行为内容和行为方式。简而言之，该方案主要的理论障碍是在中国目前的“财产法”语境中，“环境”权能表现形式不清晰，针对资源物的“环境”行为形态不明确。自然资源“环境权”想要成为一种独立权利类别，需要建构核心的行为模式和法益权源基础，并将其融入财产法体系。

权利的本质是一种人与人之间利益区分和互动的法律确认，“权利是法律制度赋予个人保护自身利益的法上之力”^㉘。权利的核心是法益，而法益是法律对利益进行选择的结果，“法权是信法加以保障的利益”^㉙。这个过程反映了法律（通过立法者的目的和意图）对众多利益取舍的立场和态度。

长期以来，各国财产法对自然资源上法益的关注都集中于财产性（经济性）的利益。在罗马法时代，人们还没有自然资源保存、环境利益保护的观念，那时候对于像自然资源这类特殊性质的物，法律调整始终在经济价值范畴。只是出于经验直觉认识到这些物的特殊性，无法或者不适合在个体的私人的财产利用体系，就单列出一类“公共物”，给予特别法律调整。^㉚当时自然资源等公共物受到侵害时，因为不能在财产权中找到法律保护的依托，只能将其归入人格权的范畴，不适用财产侵权之诉而是适用人身损害之诉，以侵犯他人的人格起诉。^㉝在日本，1970年的大阪国际机场公害案和1980年的伊达火电站案，因为没有解决司法赔偿时准确量度资源受到的损害对象和损害程度，无法为“资源的非经济价值”贬损提供清晰的法理说明，只能借助人格权理论，将侵害自然资源的行为视为侵害人格利益处理。^㉞在美国，从60、70年代开始，主要依靠司法判例支撑的普通法系统，同样面临解决环境诉讼自然资源赔偿损害的价值评估问题。对自然资源内在权益的认知开始逐渐突破经济价值的藩篱，出现了自然资源“非经济价值法律内化”的进程（见表1）。在欧洲，作为欧盟各国环境资源立法指导性文件的《欧洲环境责任指令》（EU Environmental Liability Directive，简称ELD）也采纳了扩张自然资源权的法益内核，将资源“非经济价值”纳入环境资源损害赔偿的范围。该指令规定的环境损害修复方法与美国的《石油污染法》和《综合环境反应、赔偿和责任法》（CERCLA）规定相似^㉟，指令明确规定环境损害修复不仅指对自然资源本身的修复，还包括自然资源提供的生态功能−服务功能的修复。这里的“服务”定义中包括对人类的一种（非经济性）服务功能，例如游泳、远足和休闲钓鱼等。^㊱㊴㊵㊶㊷㊸㊹㊺㊻㊼

资源环境权历史进程表明，随着人的认知能力和认识手段不断提高，开始重新认识资源的“非使用”价值对财产配置的作用，过去被忽略而长期处于财产法权益范畴外的非使用价值逐渐被纳入到财产权制度设计中。这一“非经济价值法律内化”的过程历经两个环节：第一，承认资源自然的、风景的、历史的和美学的价值，承认在当今条件下这些“非经济”价值与使用价值（经济价值）一样发挥基础性的配置作用。这是一种与经济价值有着明显区分的价值体系，不是物对人的经济效用在社会关系中的折射或者投影，而是物对人的环境效用在社会关系中的折射和投影，共同影响物与人的权利关系，对权利配置发挥基础性的作用。第二，扩张所有权的权益内核，容纳自然的、风景的、历史的和美学的价值。资源“非经济性价值”不是内生于传统的自然资源财产法（所有权）利益范围内，各国都需解决“自然资源非经济价值法律内化”的问题。如何将非经济价值纳入法律体系并体现在司法保护中，同样是美国、欧盟各国、新西兰、日本法律制度遇到的问题，一方面反映了在解决资源与人的紧张关系中，资源非经济价值的重要性被逐渐认识是各国普遍存在的客观现象，一方面也反映出资源“非经济价值法律内化”是个国际性的难题。^㊲法律是社会经验结晶，是社会主流思潮和价值观的法律体现。它通过不断吸纳新产生的受到社会普遍关注和接纳的各种公共目标（conceivable public purpose），并将这些公共目标上升为法律形式确认和赋予的“正式法律权利”方式实现。以美国自然资源环境法制发展为例，20世纪70年代以来，环境和自然资源法通过注入、接纳并内化这些新的哲学、经济学原理推动其发展。^㊳在环境问题和资源问题已成为本世纪人类主要社会矛盾的时代背景下，资源“非经济性价值”不可避免地影响自然资源的权利配置，影响自然资源权利人的行为形态。

权利利益的筛选是人的主观价值判断和行为支配的双重产物，前者解释了“权利利益选择机理”的目的和动机，后者提供了“权利利益选择机理”的途径和手段。人内在的主观价值考量通过外在的行为形态反应和表达，行为目的指导行为方式。权利内涵的价值构成（权能内容）与权利外在的行为形态（权能方式）形成一种内容与形式的对应关系（见图2）。

图  2  自然资源权利构成

财产法的“物”被定义为“存在于人体之外、人力所能支配并能满足人类社会需要的有体物及自然力”^㊽，在传统的财产权理论中，“物”被通常解释为“能够被人实际支配控制的有价值物”。对自然资源而言，一方面，当人对“资源之物”主观目的需要不再局限于“经济利益”，追求利益最大化也就不仅仅限定于“经济利益最大化”，财产法中“能够满足人类社会需要”的价值考量包括自然资源具有的“非经济价值”功能；另一方面，因为过去人对客体物的判断只局限于经济价值，由此物之上只有符合使用价值和交换价值实现的行为方式。占有、使用、收益、处分以及组合是物之上最基本的行为形态。当自然资源还具有特殊的“自然的、风景的、历史的和美学的价值”，当这些非经济价值被法律承认并给予保障时，自然资源上“权利利益选择机理”就不仅仅只限于“经济效用”这一个考虑维度，非经济效用的“环境利益”也成为另一个必要的考虑维度。此时占有、使用、收益、处分等行为方式，因其只在经济效用范畴内，只反映和契合经济利益最大化的行为方式和行为追求，自然资源“非经济价值”法律内化的结果，资源物上特有的环境利益最大化的行为追求需要有与之相对应的特殊行为方式来承载和实现，“存续”行为正是该内在价值考量在资源物行为形态上的回应和外化。因此，不是所有能纳入权利范围的物都可能具有环境权能，事实上，权利客体范围内只有具备非经济价值范畴的“自然的、美学的、历史的、科学的价值”之物−资源物，才可能具有环境权能。资源物上权利内涵的价值构成（权能内容）扩张到非经济价值时，将催生并指导资源物上新的行为形态的产生，在2017年3月7日最高人民法院发布十起环境公益诉讼典型案例“江苏省泰州市环保联合会诉泰兴锦汇化工有限公司等水污染民事公益诉讼案”中，二审法院采取的环境赔偿义务的履行方式，不是通常意义上的以经济价值为基础谋求恢复原状的赔付方式，而更多考虑自然资源（涉案水系）可持续存在的环境义务履行方式。法院认可“如六家被告企业能够通过技术改造对副产酸进行循环利用，明显降低环境风险，且一年内没有因环境违法行为受到处罚的，其已支付的技术改造费用可经验收后在判令赔偿环境修复费用的40%额度内抵扣”。这是以法律责任方式体现出自然资源特殊的环境权能行为形态。

资源物的存续是指，以某类行为方式达到使资源物可持续存在的目的，是资源物上该类特定的也是特有的行为手段与行为目的逻辑关系的指代术语。它的构成要件：第一，只针对资源物；第二，具备法益权能的两个核心要素，即特有的非经济价值利益内核以及法律强制保障−法律以责任方式保障行为人之外的其他人，不非法干涉、妨害或者剥夺存续行为人与资源物的特有行为状态。其中，行为人与资源物的特有的行为状态，本质上是资源物可持续性存在的处分自由，权利人既可以许可或授权对某种资源物可持续性存在处分，也可以限制或者禁止对某种资源物可持续性存在处分。^㊾在“中国大地财产保险股份有限公司益阳营销服务部与乐昌市坪石镇人民政府等土壤污染责任纠纷上诉案”^㊿中，因交通事故（车辆侧翻漏油）导致环境污染后，坪石镇政府采取应急措施，垫付治污费用进行污染处理。其行为性质应当定性为作为资源所有者国家的代表，行使维护资源环境利益的权能行为−为避免环境利益损害的土地资源存续行为，而不是环境管理行政公权行为，才能在其后的请求被告赔付为治理污染所垫付的费用时，以民事侵权诉讼程序获得原告的适格主体资格。⁽⁵¹⁾也能合理解释为何法院认为“当国家机关以民事主体的身份参与民事活动而产生纠纷时，同样可以成为民事诉讼的主体。且最高人民法院（1999）民他字第31号《关于黑龙江省鸡西市梨树区人民政府与鸡西市化工局、沈阳冶炼厂环境污染纠纷案的复函》已经明确政府机关有权作为原告对环境污染事件提起民事诉讼”。

传统理论认为物权的本质是物的支配性与排他性，即主体具有对物的支配权与该支配的排他权两层含义⁽⁵²⁾。“存续”是对资源物利用的一种约束与控制，该行为以资源“非经济性价值”为权能内容，以存续性支配为权能方式，具有直接支配资源物并排除他人干涉的财产权特征。对资源物的支配既包括对单一资源的存续性支配也包括对系统资源的存续性支配，前者指约束与控制单一资源的过度消耗性使用，以确保高水准的更优使用。⁽⁵³⁾后者指约束与控制资源在一个稳定有序系统的交互作用中体现价值和存在，以确保资源要素之间的平衡和协调。⁽⁵⁴⁾在权利人对资源物进行存续性支配时同样具有排斥他人意思干预的独占特性。“在他权利的特定范围内所有者能够期待社会规定他的行为不被禁止，同时能够期待社会阻止其他人干涉他的行为。”⁽⁵⁵⁾

（1）对资源废弃物排放的存续性支配

A. 温室气体排放

B. 水污染物的排放

C. 重金属等有毒物质排放

D. 生活垃圾的分类与收集

对向水、大气和土壤以及其他生态环境的各类排污排放行为的约束与控制，包含着许可和限制两方面的独立选择权和决定权，是典型针对资源物的存续性支配行为。

（2）自然资源的保留（保存）行为

A. 自然资源保留

美国根据不同的自然资源种类大致划分了6种自然资源保留地：国家公园与纪念物保留地⁽⁵⁶⁾、国家森林保留地⁽⁵⁷⁾、荒原地区保留地⁽⁵⁸⁾、野生或科学河流保护地⁽⁵⁹⁾、鱼与野生动物庇护保留地⁽⁶⁰⁾以及其他保留地。以1964年美国荒野法为例，要求指定荒野区，“没有任何商业机构，也没有永远的道路，没有机动车辆，没有人为的结构”。这是权利人对荒野资源利用行为存续性支配的具体体现，这种存续性支配受到国家法律的确定和保护，通过赋予排他性效力，排除了其他人，包括私人、商业机构、其他政府机关对该荒野资源的其他支配性意思的干预与进入。

我国同样存在对水、大气、土壤、生物多样性和自然景观保护等资源存续行为，涉及“自然遗迹”“人文遗迹”“自然保护区”“风景名胜区”等资源存续制度。⁽⁶¹⁾以自然保护区为例，对国家批准建立的自然保护区内有代表性的自然生态系统、珍稀濒危野生动植物物种和有特殊意义的自然遗迹予以特殊保护−消耗与利用的存续性支配和管理。

B. 物种与自然栖息地的保留

欧盟环境责任指令定义三种类型环境损害：水体损害土地损害以及对保护物种和自然栖息地的损害。对第三种物种与自然栖息地的损害是指“任何对达到或者维护（规定）的自然栖息地或物种有利保存状态造成严重不利影响的损害”⁽⁶²⁾。这种以法律确认和保护对自然资源利用方式的存续性支配也具有直接支配和排他的财产权特性。

C. 生活资源与能源的节约利用

在日常生活中提高能源效用、保护燃料、电力、热能或者其他能源资源，绿色消费以及其他旨在改变生活方式的资源存续性行为。

（3）自然资源休闲性、科学性、教育性、美学性使用

A. 休闲娱乐性自然资源观赏（观鸟、观潮汐、观野花等）

B. 自然状态下的游泳、远足、钓鱼、野营、采摘、狩猎

C. 自然资源教育中心和自然资源博物馆

D. 科学研究的野外资源考察或科研活动

美国在二战后，随着“有车有钱有闲”中产阶级的崛起，加之州际高速公路方便了普通游客的出游⁽⁶³⁾，美国自然资源这种非财产性利用方式开始大幅度增长并再没有停止。⁽⁶⁴⁾可以预见，当我国具备相同或相似社会条件时⁽⁶⁵⁾，对自然资源休闲性、科学性、教育性、美学性、支配性使用将成为我国自然资源主要的资源存续方式。

环境科学为存续性支配提供了精确的行为测度工具和测度标准−“环境容量”。环境容量是描述环境要素纳污能力的自然科学表述，中国学者定义为“在人类生存和自然生态不致受害的前提下，某一环境所能容纳的污染物的最大负荷量”⁽⁶⁶⁾。欧盟法律文件表述为“在给定范围内向水体排放物质的特征与容量的限度”⁽⁶⁷⁾。联合国世界环境与发展委员会对环境容量的定义是，“技术状况和社会组织对环境满足眼前和将来的需要的能力所施加的限制”⁽⁶⁸⁾。

作为一个科学的环境要素，“环境容量”对法学的意义是，首先，通过“环境容量”的科学表述，资源物的环境权能从抽象的生物圈宏观意义上落实到某一特定的具体环境部分。因为“同类自然资源在不同地域的分布、储量、质量等方面都会产生巨大的差异”⁽⁶⁹⁾，即环境容量也具有地带性变化，另外，“法学必须回答的是，在特定的地方和特定的时间，法是什么，而不是回答‘法是什么’这个‘普遍性’的、‘一般性’的问题”⁽⁷⁰⁾。负载了“环境容量”的环境利益一定是具体的、特定的，“环境容量”总是在给定的资源上而言。这种客体的特定化是将全人类抽象意义上资源环境权落实到个体权利层面的基础，自然资源环境权能的行为方式−存续行为只针对特定的环境部分。其次，环境容量的变化反映特定环境范围人类存续行为的性质，为自然资源环境权能研究提供测度社会关系的科学工具，通过环境容量这一测度工具，确定存续行为权利义务责任的边界，使得明确存续行为的标准成为可能。它与存续行为的关系在自然资源环境权能中的作用犹如经济学中货币与市场的关系，或是物理学中的质量和速度的作用。

仅仅指明环境权独立的权益内容和独有的行为模式，还不能完全夯实资源物环境权作为一个独立权利的理论基础。环境权在我国以权能分离理论为建构基础的自然资源财产权体系的内外融贯，包括与财产私权与管理公权的合理衔接，才能全面充实资源物环境权的理论内容。

解决环境问题在财产权领域的目标是将环境保护要求内化于法，如果只简单规定环境义务、限制等，立法实现上并不困难，理念价值也日渐被公众所接受，但环境资源如果只有义务，在法理和实践中皆有障碍：第一，只是单方附加义务，而不解释这种增加义务所对应的权利，义务内容的简单扩增会打破资源权利人权利义务既有平衡，义务的赋加与权利的赋予没有形成合理的对价，本身就会导致权利的结构性失衡；第二，不考虑资源权利人合理的获益−成本分配负担。环境义务的赋予会增加财产权人的成本负担，而因此的环境受益却被所有公众所享有。没有解决资源物环境利益的外部性问题，只是简单利用法律的强制力强迫具体的资源物权利人承担资源环境的外部性成本。第三，资源物财产权人缺乏约束与控制的行为动机。在实践中往往导致两种结果：一种是财产权人消极应对该义务，一种是义务规定与制度实现完全脱节，最终环境立法原则、义务皆不能对实际的资源利用和排放行为进行有效的行为规制。由此，为实现对自然资源消耗与排放的自我约束和控制，给予各类资源利用者的不应该仅仅是环境义务和负担，也应是权能和利益。国家作为资源所有者，需承认资源物环境权能和利益，改变过去完全保留资源物环境权能的做法，通过新的财产权制度设计，在资源所有者、使用者、保护者间合理移转重新分配该权能，实现权利与义务、利益与负担合理的市场平行移转。

自然资源“存续”的权利性意义在于：第一，在给定的资源范围内，国家将过去自己保留的资源消耗与排放行为的存续性支配的权利让与资源经营者、使用者、消费者、保护者，这是所有权人基于财产权市场平行移转的特性。对于自己享有的权能的分离与让渡，资源经营者、使用者、消费者、保护者因此而具有在法律许可的范围内合理地期待和自由地行使自己对资源消耗与排他存续性支配的权益与利益。第二，这种直接支配物并排除他人干涉的财产权特征对于资源经营者、使用者、消费者、保护者而言，是一种独享的资格与利益。在给定的资源范围内和相对稳定的存续期间，资源经营者、使用者、消费者、保护者对于他人（包括资源所有者）相同的资源消耗与排放行为存续性支配，具有在法律允许范围内排除干预与进入的权力。第三，资源消耗与排放行为的存续性支配的权利让与，与国家赋予资源消耗与排放行为的行政许可不同。前者是一种权能让渡，具有财产权性质，可以转让、继承，具有排他效力，一般不能撤销；后者是一种行政处分，是具体的公权行政行为，不可以转让、继承，许可本身并不具有排他效力，可以撤销。相对而言，行政许可对权利人来讲，更具有程序上标志性意义，而权利让渡因具有相对稳定的存续时间和特定的支配空间，并具有排他效力的支持，而更具实体权益的意义。

传统财产利用的权利配置机制主要有两种：一是私人通过私权自治和合同自由对资源进行的权利分配安排，二是立法者通过对财产权制度的设计与财产权制度的选择对资源进行的权利分配安排。在资源环境权能的配置上，立法与契约具有同样的工具价值。

（1）立法：资源物环境权的法定权能

目前的《物权法》明确规定了自然资源的国家所有和有偿使用制度，但在资源利用与环境保护之间的关系，尤其是具体的制度方面，几乎没有涉及。

第一，我国环境立法虽然取得相当成就，但在资源立法上“财产性”的行为模式与“环境性”的行为模式相互分离，各项环保目标不在物权等财产法考察、调整的范围内，环境法的各项立法规定缺乏具体财产权工具保障落实，环境问题依然严重。第二，物权法从资源物的定义到具体的资源有偿使用规定，整部立法完全在物的经济利用语境中界定，没有体现和承载资源的“非经济性价值”，以及该价值对资源利用的基础性配置作用。第三，我国《物权法》对于自然资源的利用行为形态只简单局限于三种：占有、使用和收益。⁽⁷¹⁾没有涵括所有资源利用可能具有的其他行为形态，特别是承载和表达环境保护内容的行为形态，从立法技术上来说，没有预留更多的扩展空间。因此，我国自然资源环境立法要在个体的财产权的范围内展开，需增加资源利用与环境保护的联系，打通环境保护立法与资源财产立法的隔阂，将环境义务内化为资源权利，明确规定资源物环境权的存续性支配权能。建议《物权法》第一百一十九条修改为：“国家实行自然资源有偿使用制度，保护自然资源经济的、环境的、社会的利益实现，但法律另有规定的除外。”《物权法》第一百一十八条修改为：“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用、收益以及其他存续性利用。”

（2）契约：引入环境合同，将环境立法权能转化为合同权利

在资源环境权能分配中引入契约机制的优点在于：首先，契约是各方根据自己的意志做出的承诺，依据契约设立的权利与义务安排更容易被遵守执行；其次，契约是具有显著外部可辨识性特征的权利移转让渡方式。多国的环境保护实践表明，环境协议成功地将抽象的环境立法权能转化为特定的具体的合同权利。⁽⁷²⁾其中以日本的环境治理经验最为典型。

由日本地方政府开创的污染控制协议被公认是日本治理环境问题独一无二的方式。⁽⁷³⁾污染控制协议一般是由地方当局与排污方签订，在这种协议中可规定较法律更严格的排放标准，还可以规定环境影响评价程序。⁽⁷⁴⁾根据1971年《日本发展污染控制组织特别工厂法》的规定，排污方对他们自己的污染控制项目承担首要责任，他们必须任命污染控制监督员或者污染控制经理，对厂内污染控制承担个人责任。⁽⁷⁵⁾根据《日本能源保护法》的规定，排污方的厂内需任命能源保护经理，对提高能源效用、保护燃料、电力、热能或者其他能源资源承担法律责任。日本每年缔结2500个这样的污染控制协议，据统计从1971年以来的二十年间合法有效的污染控制协议从200个增加到37000个。大部分企业都确实遵守了协议规定的排放水平，并且这种遵守被认为是出于企业自身利益−良好的企业社会形象和国际影响，而被自觉地遵守和积极地提升。⁽⁷⁶⁾

日本环境保护实践对我国的意义在于，国家（资源所有者）通过立法将对资源物约束和控制的存续处分这一排他性权能，移转给了私人（包括资源使用者、经营者、消费者或者保护者）。该移转分配主要承载的工具包括立法（《发展污染控制组织特别工厂法》《日本能源保护法》等）和契约（污染控制协议）。这一过程，可以实现概括的强制性的立法权能向个体的具体的合同行为的转化。资源私人利用者（比如排污企业）在这一过程中也有表达与追求自身利益的空间，例如追求良好的企业社会形象与国际影响、政府鼓励性税收减免、项目倾斜、财政补贴、荣誉性奖励、公民环境意识实现等等。这种权能移转方式符合环境义务向资源权利的转化要求，立法中资源物的存续性支配权能转化为资源消耗和排放行为的自我约束与自我控制。

（1）环境权能移转形成的权利差序

在我国，自然资源上权能的移转被假定为一个圆满权能的所有权的部分析出。当明确承认资源物所有权的完整权能内容中存在非经济法益的“环境权能”，通过立法和契约形式实现该权能从资源所有者向资源经营者、使用者、消费者、保护者的移转。

在同一资源上各个权利之间是原权利与析出权利的种属关系，因为权能有大小差异，权能限制有多少的区别，权利期间与支配空间也有不同，各种资源权利从成立之初，就有上下高低之分，所有权天然高于其他权利，存在依据种属析出关系的权利差序格局，在具体权利行使时，遵循“一物一权”原则，在自然资源上权利之间存在依据种属析出关系进行差序格局比较。

权利移转形成的权利差序，资源所有权高于各项资源利用权能的事实地位，决定国家作为自然资源所有权人，有权利用立法或者契约工具决定是否移转或保留环境权能，有权决定移转或者分配给哪一种类型的资源经营者、使用者、消费者、保护者；其次，国务院及其下属机构作为资源国家所有人的代表，能够干预、调整、裁决资源经营者、使用者、消费者、保护者间权利冲突和环境行为的权利能力的权源基础。

（2）环境权能移转形成的权利抗衡

环境权能的排他效力对环境保护的意义：

第一，根据环境容量的科学测度，在给定的资源范围内，资源所有者对环境权能移转的次数和移转的人数应受物权排他效力的限制。以水体为例，特定地段的河流与特定范围的湖泊所能容纳的污染物的最大负荷量是相对固定的，国家在对这一特定范围的河流湖泊排污行为存续性支配权能移转时，移转的次数与移转的人数也是相对有限的，以避免同质权利在同一空间的相互排斥。这能避免在给定环境区域内，单纯发放行政许可导致多个合法排污企业互不相干却共同造成环境恶化的结果。在“东港市长阳水产养殖公司诉东港市人民政府等海上污染损害赔偿纠纷案”⁽⁷⁷⁾中，被告东港市西南航道围堰工程办公室的填海围堰工程获得合法许可证照，单从其填海围堰行为来看，没有违法施工、偷排或者超标排放行为。但本案中同一资源水域存在多个相互之间没有排他效力的行政许可−原告的水域滩涂养殖使用许可和被告的填海围堰施工许可。两种互不相关的行政许可行为，在同一资源范围内（涉案养殖海域滩涂）叠加达到有限环境容量的上限，导致养殖海域污染，海底环境破坏，养殖海产品死亡的环境经济双重损害。

第二，在法律允许的范围内，资源物环境权人独自享有该权利与利益，不受其他权利人（包括资源所有权）的不当干涉和不当拒绝。以水体为例，享有特定地段的河流与特定范围的湖泊排污行为存续性支配权能，权利人可以排除其他排污支配行为（无论合法的或者非法的）的侵入，包括资源所有者自己在移转资源上的相同排污支配。明确环境权利人将自觉地维护自己对资源消耗与排放存续性支配的利益，解决环境保护权利主体空泛化的问题。在“吕金奎等与山海关船舶重工有限责任公司海上污染损害赔偿纠纷上诉案”⁽⁷⁸⁾中，原告吕金奎等79人（包含吕金国等29人）以被告山船重工公司排放大量红色污水造成扇贝大量死亡，使其受到重大经济损失为由，要求被告承担扇贝的经济损害和利息损失。整个案件在一审和二审中都只针对原被告之间由于违法排污行为造成经济利益损害的侵权构成展开诉讼和司法审查，却完全忽略该案中由于非法排污造成的“山船重工公司附近海域存在一片污染海水异常区”的生态服务功能的损失，国家作为海水资源的所有者享有的不受非法侵害的生态环境利益没有获得相应的司法救济和生态补偿。

第三，当构成对资源物环境权的侵害时，权利人有权依物权保护的方法予以排除。理论上，这种排除侵害，包括物上请求权和物权诉讼的多种方式。有了明确的资源物环境权能内容和行为方式，环境保护诉讼才可以转化为物权系统中的民事诉讼，诉讼的主体、诉讼的标的、诉讼的程序才可以在财产权诉讼中落实与细化。在“广州市番禺区人民检察院诉卢平章水域污染损害赔偿纠纷案”⁽⁷⁹⁾中，法院认为国家作为水资源的所有者（《水法》第3条），当水资源被滥用或者破坏时，有权通过司法程序向违法行为人要求赔偿，弥补水资源遭受的损害。此处番禺区人民检察院代表国家要求赔偿的请求权基础，显然不是依据违反行政许可（排污许可）提出的行政处罚，而是依据侵害资源物（水资源）所有人（国家）的环境权能提出的民事损害赔偿。对于要求赔偿的环境生态损害，只有承认国家作为资源物的所有者，其实现所有权能中，既包括实现经济性价值的权能，又包括实现环境性价值的权能。被告的偷排行为侵害了水资源物所有者两个方面的权能，其民事损害赔偿的范围也应包括这两个部分损害构成。⁽⁸⁰⁾

（3）环境权能移转形成的权利冲突

同一资源物上同时存在多个合法并存的权能时：所有权、经营权、使用权、消费权、环境权，法律需要对环境权能移转形成的权利冲突做出明确的判断标准：

第一，“权能差序”标准。通常派生的权能优先于其赖以设定的基础性权能。权利移转形成的权利差序，资源物所有权事实上享有高于各项派生权能的法律地位。当两者发生冲突时，法律出于避免和校正所有权独大给各派生权能的消极影响，维护派生权能独立的物质权益，尊重独立的派生权能的立法目的，赋予派生权能优先于基础性权能的法律效力。

第二，“权能性质”标准。环境权能优先于财产权能，这事实上反映了立法对资源物内含“价值序列”不同序位法益的价值衡量。权能之间对抗的效力高低反映其权能内核的物质法益在社会生活中的价值和重要程度。以日本为例，在70年代以前经济发展是其价值选择的唯一标准，直到1970年以国会通过污染防止系列立法为标志，环境权能开始优先于经济权能。美国在60年代环境问题已经成为政治议题的突出事项，直到今天环境权能与经济权能对抗中前者才处于优先地位。1972年联合国人类与环境大会之后，环境问题才开始成为国际社会的一个热点问题，这对其他各国的价值衡量，包括中国在内，都产生重大影响。

第三，“时间标准”。在内容和性质相同的资源物权能中，成立在先者享有优先权。在环境容量许可的范围内，多个并存的资源物环境权能，成立在先者享有优先效力。

自然资源作为公共物（the commons），其法律调整关涉公法、私法的共同作用。实践经验表明，各国自然资源法律规制都是行政许可与资源权利的相互结合。我国自然资源环境权在公法上的作用和影响集中在行政许可与环境权能的相互关系，以及由此决定的行政主管机关与资源所有者、使用者、保护者的相互关系。

观点一，行政法学者认为行政主管机关的行政许可能够产生一个财产性的资源权能，将自然资源各财产性权利来源归因于这种行政许可，而将环境保护这样的公共利益要求看成是行政方式赋予财产权利的附加条件。即行政许可的主要功能是产生自然资源财产性权利，环境保护只是赋予行政许可的一个考虑条件。⁽⁸¹⁾

“行政许可创设财产性权能”的观点也存在几点问题：第一，该理论无法解释为什么使用招标、拍卖、租赁的市场方式也同样可以产生自然资源财产性权能？这些方式在本质上与行政许可行为性质冲突。招标、拍卖、租赁是典型的所有权权能让与方式，属于民事确权，此时的行政许可是这些民事赋权的外部限制−来自公法上的、代表公共利益合法保护的一种限制，包括环境保护的公法限制。第二，该理论也无法解释为什么一个资源物上有可能同时存在环境的、规划的、土地的，建设的多个行政许可？是每个行政许可都产生一个财产性权能？还是多个行政许可共同产生了一个财产性权能？事实是，同一个资源物上可以并存多个相互不排斥冲突的财产性权利，每个财产性权利包含着不同的物质法益（经济的、社会的、环境的）。公法上的行政许可是与这些财产性权能并行的外部系统，行政许可之间并不存在财产性权利的排他问题，每个行政许可都可以独立地对资源物上私人权益处分（包括环境权能处分）与公共利益要求间可能的冲突进行裁量，从而做出是否同意的决定。

观点二，民法学者认为自然资源各项权能来源于资源所有权人的权利让渡行为，该行为是典型的物权行为，只有这种行为才能产生财产性质的权利，是民事性的权利让渡，而不是行政性许可创设了新的权能。⁽⁸²⁾在实际操作中，中外各国都存在自然资源使用的行政许可问题，这又如何解释呢？这种行政许可的目的和必要性体现在它对同一资源物上的各种权力（利）利益权衡的比较判断和裁决，尤其适合于作为主体不明确、利益不具体的公共利益的代表，对同一资源物上的各种权力（利）利益的权衡和监控。

行政法的主导原则是“公共利益与私人利益的公共权衡原则”。⁽⁸³⁾在自然资源管理中引入行政许可的制度设计就是利用行政法这一主要功能来对资源物权利让渡进行必要的行政公权监督。比如，在确定取水权的利用时就必须考虑引水对其他河岸所有人的影响、对鱼类和野生生物的影响、对水质的影响以及对水资源中的公共利益的影响。在美国，处理基于先占理论产生的取水权与公共信托理论产生的环境、生态等发展权的权利冲突时也是按这一逻辑进行制度安排。两种权利都有合法依据，两种合法权利在同一资源上发生冲突时，按照“公共利益与私人利益的公共权衡原则”，保护自然资源法律制度内部“价值序列”中位居前列的利益，公共信托利益优于赋权性或者授权性的水资源的经济利用。⁽⁸⁴⁾这里的行政许可只是物权行为的一种公法限制，一种公益利益的判断和监督。承认资源物上的环境权能，承认环境权能人享有资源物上存续性处分的自由和利益，并不排斥公法上的外部限制。环境权能的存续行为与占有、使用、收益、处分一样，都处于公法性限制和监督中。

行政许可不能产生民事权利−环境权能，但却是民事权利享有的必须条件。只有被政府公权审查过的资源所有权的权能分离−环境权能的产生才获得公法上的正当性。两者在公私双轨运行系统中怎样的关系才能保证资源利用与资源保护的平衡。

第一，有学者认为目前公法上的“环境行政权”与私法上的“资源环境权”是一种对立消长的关系。“以追求环境公益为目的的环境行政权与以追求私益的公民环境权的对立，即环境行政权与公民环境权之间的互为消长。”⁽⁸⁵⁾产生这种观点的社会基础源于我国目前环境法制现状，正因为我国私法上的自然资源环境权太羸弱，原本应该由它发挥法律调整机制的空间出现了空缺，不得不利用“无限膨胀”的行政公权来填补，这更进一步扩张了行政公权在环境领域的作用，以致无论是在立法上还是实践中，环境公权条款和环境公权管理都显得比私法上的自然资源环境权强大。这是一种公私关系不正常不协调的结果和表现。只有在理论上建构真正意义的自然资源环境权，在实践中，完善与自然资源环境权匹配的权能移转方式、规则、机构和程序，让私法上的自然资源环境权能够成长为承担法律调整功能的权利，才可以修正我国目前单一强调行政管制方式，预防环境义务、环境意识过大影响对自然资源的利用以及国家竞争力，实现行政许可与环境权能从对立消长到彼此养护、共同发展。

第二，为了防止行政强制不合理地限制和剥夺资源物权利人的合法环境权益，环境行政行为应该被纳入司法审查的范围，以作为在环境权能与行政许可之间的平衡器。目前我国环境司法审查体系仍然处于试点运行阶段，只能通过其他发达国家的经验来做一简单考察。美国对此一方面不断强化行政许可的程序性价值，细化环境管理、环境评估的程序⁽⁸⁶⁾；另一方面利用司法审查（虽然不是直接援引国家环境政策法，而是利用联邦程序法）的普通法系统，发展和总结出一系列诸如“既得权条款”（the vested rights doctrine）和“非合目的性使用条款”（The Nonconforming use doctrine）规则来将行政管制的负面影响控制在经济、环境、法律都能容忍的范围内。⁽⁸⁷⁾在日本，农业行政部门发放捕鱼执照需要考虑的除了申请者本身需要具备的必要条件，更重要的还需考量捕鱼者的数量会不会对渔业以及水生动植物资源产生负面影响，并以此作为是否发放捕鱼执照的依据。⁽⁸⁸⁾在这里，原本不具有排他效力的行政许可因为考虑了环境权能的内容，体现出一定排他性。通过将环境权能的内容内化为行政机关行政许可的裁决考量标准，实现行政许可的程序与环境权能的内容完美结合。在我国，国家将自然资源环境权能合理移转重新分配时，权能移转的对象、内容、方式、权能移转形成的权利差序特征、权利抗衡规则、权利冲突解决标准，同样可以为环境行政主管机关的行政许可的裁量标准和程序规范提供指引，这些裁量标准和程序规范又是未来司法审查资源行政许可的重点内容和法理依据。

我国自然资源环境立法需在个体的财产权的范围内展开，解决环境问题在财产权领域的关键是承认、引入、内化自然资源环境权能（见图3），包括对权能内容−环境法益和权能行为形态−存续行为的承认，将自然资源存续性支配作为权能纳入自然资源财产权，在自然资源所有者、使用者、保护者中合理移转重新分配，并与传统的自然资源经济权能协调统一。外在行政权力监督的对象更明确地指向环境权能的存续性支配权能，并最终以立法规范形式体现。

图  3  “环境资源权”法律构建的逻辑流程